La marca es uno de los signos distintivos por medio de la cual es posible diferenciar en el mercado los productos y/o los servicios de una empresa de los de sus competidores. La marca está disciplinada tanto por el ordenamiento nacional cuanto por el ordenamiento comunitario e internacional.
Para el registro de un signo deben cumplirse los requisitos previstos en la legislación de marcas, nacional y comunitaria. Sin el previo registro el signo, aunque sea utilizado como marca, no lo será a efectos legales, no gozando de la tutela que el derecho de marcas dispensa.
La representación gráfica de la marca
Indudablemente el requisito de la representación gráfica permite tanto a las autoridades (la OEPM y la EUIPO), así como a quienes participan en el mercado (donde despliega sus funciones la marca), compuesto por terceras empresas competidoras, proveedores, y los propios consumidores, percibir la marca. Si el signo que pretende inscribirse como marca no tiene la capacidad de ser representado gráficamente no podría darse cumplimiento a las funciones esenciales de la marca y, en particular, distinguir los productos o servicios e identificarlos en el mercado.
Este requisito ha sido el gran obstáculo para la existencia de marcas olfativas y su acceso al registro, sin cuya inscripción no puede ser considerado una marca.
Un olor no puede representarse gráficamente, no cumpliendo el requisito básico para ser una marca.
La representación gráfica de un signo olfativo ya fue examinado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 12 de diciembre del 2002, en el «caso Sieckmann».
En este asunto el TJUE resolvió una problemática relacionada con una solicitud de registro como marca de un aroma «balsámico-afrutado, con ligeras reminiscencias de canela» representado gráficamente por el solicitante a través de formula química del mismo y del depósito de una muestra del aroma. El TJUE consideró que ese aroma no constituía un signo registrable como marca por no cumplir el requisito de la representación gráfica del signo.
El TJUE, además, matizó que una formula química no era capaz de reproducir el olor, sino que solo da unas indicaciones acerca de la sustancia. No constituye una representación suficientemente clara y precisa de la marca. Asimismo, el requisito de representación gráfica tampoco se puede cumplir por medio del depósito de una muestra porque la misma no es suficientemente estable y duradera.
Tras la sentencia del caso Sieckmann y las interpretaciones del TJUE respecto al requisito de representación gráfica del signo la empresa francesa Eden, SARL, trató de registrar como marca el olor de las fresas maduras a los fines de su utilización en jabones, productos cosméticos y accesorios relacionados.
El solicitante había adjuntado la fotografía de una fresa madura .
El TJUE confirmó el rechazo a la solicitud de registro de la OAMI. Para el Tribunal la imagen adjuntada apenas identificaba el fruto del que provenía el olor, pero no el olor en sí, no siendo un signo siquiera acertado para la constitución de la marca. Además, la descripción verbal propuesta por la empresa en el formulario de inscripción del signo consistía en una representación gráfica insuficiente de la marca.
A mayor abundamiento, durante el procedimiento se demostró que una fresa madura podía emanar diferentes olores y que no existía un único olor a fresa.
La marca olfativa: hierba recién cortada
No obstante, en la Unión Europea sí existió un caso en el que la descripción gráfica del signo fue suficiente para obtener el registro como marca.
La EUIPO, en el año 1999, aceptó una solicitud de registración de la marca olfativa «olor de hierba recién cortada» para pelotas de tenis. A la EUIPO —en aquel entonces denominada OAMI— entendió que la descripción del signo era suficiente «representación gráfica» por ser un olor determinado y reconocido por experiencia propia.
Fue un caso único que no ha vuelto a repetirse. Hasta la fecha ninguna otra solicitud de marca olfativa ha sido concedida. De hecho, la marca olfativa «olor de hierba recién cortada» caducó en 2006.
Una nueva frontera para las marcas olfativas
Para dar respuesta a nuevos tipos de marca tanto el nuevo Reglamento 2017/1001 para la marca de la Unión Europea, como la Directiva de aproximación de las legislaciones en materia de marcas, han eliminado el requisito de representación gráfica interpretado de forma restrictiva y previsto por la normativa anterior.
Con el fin de cumplir los objetivos del sistema de registro de marcas, consistentes en garantizar la seguridad jurídica y una buena administración, es también esencial exigir que el signo pueda representarse de una manera clara, precisa, autosuficiente, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva. Por tanto, se debe permitir que un signo se represente de cualquier forma que se considere adecuada usando la tecnología generalmente disponible, y no necesariamente por medios gráficos, siempre que la representación ofrezca garantías satisfactorias a tal efecto.
Según la nueva reglamentación, que no entrará en vigor hasta el año 2019, se podrá registrar un signo cuando pueda ser representado «de manera que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular.»
Conclusión
La nueva normativa reguladora de la marca de la Unión Europea y relativa a las marcas nacionales reduce los requisitos que hasta ahora se exigían para la representación gráfica de las marcas. Se pretende acercar el sistema de registro a las nuevas tecnologías, lo que permitirá que se puedan inscribir signos susceptibles de representar una marca olfativa, hasta ahora condicionada a la imposibilidad de ser representada gráficamente.
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