Las problemáticas jurídicas del sector cosmético
y su comercialización internacional
1. Introducción
y desafíos
El sector cosmético representa en España una parte importante de su economía. Según la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética, el sector acoge a más de 400 empresas en el país, en gran mayoría PYMEs (pequeñas y medianas empresas), y el consumo de los productos cosméticos creció un 3,25% en 2016, una evolución positiva mayor desde la caída del sector en la crisis de 2008.
Además, el sector es uno de los que más aporta
al crecimiento sostenido del comercio exterior de España, habiendo las exportaciones de cosméticos, especialmente de perfumes, crecido de manera continua desde 2009. Los países importadores se sitúan mayoritariamente en el continente europeo, principalmente, la Unión Europea, pero también países del área geográfica vecina como Turquía, Rusia y otros países más orientales. Tras estos, el destino preferente de las exportaciones lo constituyen los países de América Latina y Sudamérica.
A la vista del crecimiento importante del sector cosmético, las empresas se plantean emprender en este sector, o las que ya producen cosméticos, internacionalizar sus ventas.
A raíz de la práctica diaria del despacho, hemos identificado una serie de desafíos a los que las empresas españolas del sector cosmético deberán hacer frente cuando se trate de abrirse al comercio europeo, o internacional, o incluso simplemente para respetar las normas internacionales de patentes o las normas europeas relativas a la calidad de los productos comercializados.
El primer desafío, como trataremos en profundidad más adelante, se presenta a la hora de concebir el producto, y es el relativo a los derechos de propiedad intelectual que pueden existir sobre los productos o las fórmulas creadas. Es un tema de mayor importancia, dado que si los hay y son preexistentes, puede poner en peligro toda la co-mercialización posterior. Además, tales creaciones deben cumplir con las normas de calidad impuesta a los productos cosméticos y su comercialización debe de ser controlada en vista a proteger la salud pública y evitar la venta de productos peligrosos para la salud (y el medio ambiente por otra parte).
Una vez creados los productos cosméticos, será necesario proceder a su comercialización, la que será internacional si queremos expandirnos a otras fronteras. Para ello, como trataremos más adelante, los contratos de distribución son el vehículo contractual más utilizado, dividiéndose en varias tipologías contractuales. Cada tipo de contrato tendrá ventajas, inconvenientes y costes diferentes.
Finalmente, ya exportados los productos cosmé-ticos, puede ocurrir que surja alguna controversia que enfrente a la empresa española con el distri-buidor local – o viceversa, importados los productos por la empresa española, que ésta tenga desave-nencias con el fabricante o suministrador extranjero – lo cual puede dar lugar a reclamaciones unilate-rales o recíprocas, que alcanzan su punto álgido en el momento de decidirse la terminación del contra-to, ya que las consecuencias pueden ser dispares.
Si la terminación del contrato provoca a su vez un litigio, en la fase de judicialización – en su caso – del mismo, será necesario determinar la ley que se aplicará para resolver éste y el tribunal competente de entre el del país de la empresa española y el país de la extranjera.
Para encontrar una solución a estos – y otros – desafíos será necesario acudir a un abogado especialista en derecho internacional privado.
2. Propiedad industrial
en el sector cosmético
en el sector cosmético
a. Introducción
El 10 de marzo del 2015 el Observatorio Europeo de las Vulneraciones de los Derechos de la Propiedad Intelectual, organismo vinculado a la EUIPO, publicó el primer informe sectorial sobre el coste económico de la infracción de derechos de propiedad intelectual en el sector de cosméticos y cuidado personal.
Según dicho informe la falsificación de productos cosméticos y de higiene personal en el interior de la Unión Europea tiene un importante perjuicio económico: los fabricantes, minoristas y distribuidores pierden anualmente ingresos valorados en 4.700 millones de euros (un 7,8% de la cifra de ventas en la UE). Cantidad que escala hasta los 9.500 millones de euros cuando se tienen en cuenta los efectos producidos sobre los proveedores y las empresas del sector cosmético y de higiene personal.
Pero el perjuicio también se traslada al ámbito laboral: se estima que se dejan de generar 50.000 puestos de trabajo al necesitarse menos personas en las empresas productoras, comercializadoras y en los puntos de venta.
El sector cosmético no es el único al que afectan negativamente las falsificaciones en el mercado. Le siguen el sector del juguete, de la moda, de la electrónica, de la joyería, de la música… Para un mercado desarrollado como el comunitario la propiedad industrial despliega un papel fundamental.
b. La propiedad industrial en el sector de la cosmética y la higiene personal
Llamamos propiedad industrial a una serie de títulos de protección que el ordenamiento jurídico reconoce a una persona o empresa, que es su titular, y al que se le conceden unos derechos y se le imponen unas obligaciones. El derecho más relevante es la capacidad de explotar en exclusiva el producto o aplicar, también en exclusiva, el procedimiento inventivo. La obligación más importante es, precisamente, la de explotar económicamente el producto o el procedimiento.
Son títulos de protección industrial las marcas, los rótulos comerciales, las denominaciones comerciales, las patentes de invención, las obtenciones vegetales, el diseño industrial, el modelo de utilidad… cada uno de ellos está pensado para un determinado ámbito, pero todos ellos vienen a premiar lo mismo: una novedad, ya sea en un producto o en un procedimiento.
Dentro del sector cosmético y de higiene personal la propiedad industrial tiene una relevancia sustancial. Las empresas del sector no se dedican exclusivamente a fabricar, distribuir y comercializar productos que ya son conocidos por el mercado y por los consumidores. Investigan e innovan en un sector donde la tecnología, la ciencia y la salud van de la mano, y que les permite poner a disposición del consumidor nuevos productos. Para proteger estas novedades e innovaciones existen las patentes de invención, que protegen a su titular no solo del producto final sino también del procedimiento seguido para su obtención.
Pero incluso aquellas empresas del sector cosmético que no desarrollan una actividad inventiva —porque también las hay— necesitan acudir a la propiedad industrial para la tutela de sus signos y productos. Piénsese en una empresa de cosmética que únicamente fabricase jabón. ¿Acaso no debería contar con la protección que la marca brinda a sus nombres y logotipos? ¿O acaso no sería interesante acudir a la protección que dispensan las marcas tridimensionales o incluso los diseños industriales y modelos de utilidad para la protección de los envases?
c. Las patentes en el sector cosmético
Perfumes y aguas de colonia, productos de belleza y maquillaje; para la protección solar y el bronceado, productos de manicura y pedicura; champús, lacas para el pelo, geles, jabones y lociones corporales, dentífricos y productos de higiene oral, productos de afeitado, sales de baño, desodorantes, productos de depilación… Las empresas del sector cosmético dedican importantes esfuerzos, económicos y humanos, en el desarrollo de nuevos productos, que permitan satisfacer las necesidades de los consumidores en el cuidado e higiene personal. El resultado de estas invenciones, pero también los procedimientos técnicos y científicos desarrollados, son susceptibles de protección bajo una patente de invención.
La patente de invención permite que solo su titular pueda explotar en el mercado el producto y aplicar el procedimiento que conduce a aquél. Dos son los requisitos esenciales de una patente. El primero de ellos es la novedad: una invención es nueva cuando no está comprendida en el «estado de la técnica», y éste está constituido por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente se ha hecho accesible al público por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio.
El segundo requisito esencial de la patente de invención es que sea resultado de una actividad inventiva. Generalmente se entiende que existe actividad inventiva cuando el experto en la materia, partiendo de lo descrito anteriormente (es decir, del «estado de la técnica») y en función de sus propios conocimientos, es capaz de obtener el mismo resultado de manera evidente, sin aplicar su ingenio, en cuyo caso falta la actividad inventiva.
Dentro del sector cosmético son las patentes de invención, junto a las marcas que seguidamente analizamos, los títulos de propiedad industrial más importantes. Pues a través de ellas el titular tiene la exclusiva para fabricar el producto y su comercialización. Con la evidente ventaja competitiva que esto supone para aquellas empresas que, desarrollando una actividad inventiva, obtienen un producto novedoso.
d. Las marcas en el sector cosmético
Mediante una marca el titular consigue identificar un producto o un servicio, distinguiéndose en el mercado y permitiendo a los consumidores localizar sus productos y consumirlos. Pero las marcas también ejercen una función publicitaria, y despliegan una imagen de calidad del producto o servicio.
En muchas ocasiones los productos que no son susceptibles de tutela por medio de una patente se protegen por unas marcas. En particular, ocurre con los perfumes y agua de colonia, donde los comerciantes, ante las dificultades de proteger el olor, registran como marca tridimensional la forma del frasco.
La marca puede estar constituida por palabras, por imágenes, por una mezcla de ambas, por una combinación de colores, o por la forma tridimensional del envase del producto o por el producto mismo. Así como con la patente, se exige que concurran requisitos, siendo dos los esenciales: que se pueda representar gráficamente —de ahí la imposibilidad de registrar como marca un olor— y que sirva para distinguir.
La marca también garantiza a su titular la exclusividad: solamente el titular podrá explotarla, permitiendo que el mercado (consumidores, proveedores, competidores…) conozca el origen de los productos, es decir, qué empresario hay detrás de cada uno, gracias a la marca utilizada. Además, la desde hace más de una década las marcas no se utilizan de esta forma instrumental, sino que las empresas también se comunican a través de ellas: transmitiendo una personalidad, buscando empatizar el con consumidor. Porque a través de ellas el empresario quiere entrar en nuestras casas, y quedarse. Es decir: fidelizar al cliente.
e. Las falsificaciones de patentes y marcas
No es la competencia entre las empresas del sector cosmético lo que más daño les produce —la competencia leal, es decir, respetando unas reglas— sino las falsificaciones que sufre el sector. El informe del Observatorio que comentábamos al principio permitió poner cifras a una amenaza que afecta a todo el sector, conlleva la destrucción de empleo y la pérdida de ingresos.
Pero, además, y a diferencia de otros sectores que también sufren los efectos de las falsificaciones, la comercialización de productos que han sido desarrollados sin respetar unos estándares de calidad, y sin unos controles y protocolos para garantizar su adecuada composición, pone en grave riesgo la salud de las personas que los utilizan. Mientras que las empresas que desarrollan una actividad inventiva asumen los sobrecostos que conlleva implantar y ejecutar procedimientos adecuados para obtener productos no perjudiciales ni nocivos para la salud, quienes falsifican tales productos omiten estos procedimientos.
En fin, independientemente de si existe una actividad inventiva o no, e independientemente de que la empresa fabrique y produzca los productos, o los distribuya y comercialice, utilizará y creará una gran cantidad de activos de propiedad industrial, e incluso intelectual. La empresa deberá estudiar la fórmula más adecuada para la protección de esos activos, y que a continuación exponemos de manera resumida.
3. La normativa europea
de calidad de los productos
en el sector cosmético
La Unión Europea tiene una de las más rigurosas normativas en materia de productos cosméticos, además de para muchos otros productos que pueden afectar a la salud pública.
En estas materias, la Unión ha producido sobre todo reglamentos. Esto significa que estas normas se aplican directamente en los Estados miembros, sin que éstos tengan que introducir dicha normativa en sus propias leyes. Los reglamentos permiten pues una aplicación más rápida, ya que no permiten ninguna modificación por los Estados miembros que los aplicarán tal y como han sido diseñados.
La calidad de los productos cosméticos se regula mediante el Reglamento 1223/2009 sobre los productos cosméticos (anteriormente se regulaba mediante la Directiva 76/768, cuya aplicación requería su previa transposición normativa al ordenamiento jurídico nacional). A esta normativa europea se tiene que añadir, a nivel español, el recientemente aprobado Real Decreto 85/2018 sobre el mismo tema, que va a añadir determinadas obligaciones. El Reglamento así como el Real Decreto van a fijar tres grandes etapas en el control de los productos cosméticos, para cumplir con los dos objetivos principales de los textos: seguridad y transparencia.
- En primer lugar, el producto en sí, las sustancias que lo componen, tendrán que cumplir las normas europeas. Varias sustancias (desarrolladas en los Anexos y actualizadas con regularidad) son restringidas o prohibidas. Para determinar si una sustancia debe de ser restringida o prohibida, el Comité Científico de Seguridad de los Consumidores de la Unión Europea está encargado de analizar regularmente todos los ingredientes de los cosméticos. Con el final de averiguar el cumplimiento de estas normas, cada producto tendrá que tener una evaluación de seguridad así como un expediente informativo, especialmente mediante la indicación de la lista completa de los ingredientes, para lo cual se debe de utilizar la Nomenclatura Internacional de Ingredientes Cosméticos.
- En segundo lugar, las normas van a controlar el proceso de fabricación, que puede influir en la calidad del producto final. La Unión Europea prescribe la aplicación de las normas de “Buenas Prácticas de Fabricación” (“BPF”), la que, en materia de productos cosméticos, será la norma internacional UNE-EN-ISO 22716.
- En tercer lugar, las normas controlan la comercialización y conservación de los productos. Se regula especialmente las etiquetas de los productos (idioma, contenido, etc., aspectos que son desarrollado en el Reglamento 1272/2008 y la Directiva 87/357), el acceso de la información por el público, las modalidades de importación, control aduanero, etc.
A todos los niveles se produce pues una “cosmetovigilancia”, es decir un control continuo mediante, por ejemplo, informes, registros, o inspecciones. De esta vigilancia, se encarga en España, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.
En paralelo, la normativa europea también busca proteger el medio ambiente y el bienestar animal dentro de su legislación. El Reglamento sobre productos cosméticos regula el uso de animal en los experimentos científicos, así como la Directiva 2010/63/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de septiembre de 2010, relativa a la protección de los animales utilizados para fines científicos, siendo el objetivo final la supresión total de estas prácticas. En cuanto a la protección del medio ambiente, el Reglamento 1907/2006 REACH tiene por objeto controlar la fabricación y uso de determinadas sustancias químicas, especialmente relativas al registro, utilización, cambio y/o restricción de éstas.
4. A la hora
de exportar
de exportar
Una vez que la empresa española ha fabricado sus productos cosméticos – en el caso de un fabricante nacional -, teniendo presente las normas de propiedad intelectual e industrial así como de seguridad y calidad de los productos, puede considerar proceder a su comercialización internacional. En estos casos, la empresa tendrá que valorar los distintos tipos de contratos mediante los cuales puede comercializar sus productos en el extranjero.
A. Tipologías contractuales
Cabe señalar que, aparte de los tipos contractuales que se van a exponer, el empresario español puede decidir distribuir con sus propios recursos sus productos en el extranjero.
Tal decisión se puede llevar a cabo mediante representantes de comercio, concluyendo una relación laboral de carácter especial entre el empresario y el agente.
Se puede también concretar mediante el establecimiento en el extranjero de una sucursal o filial.
Sin embargo, estas soluciones son mucho más costosas o presentan determinadas limitaciones, sobre todo para los PYMES y otras empresas que no han emprendido antes la internacionalización, por lo que no son siempre recomendables.
Al contrario, las empresas españolas recurren en general a recursos externos, contratando con otras empresas independientes para la distribución de sus productos en el extranjero.
Existen varios tipos de contratos de distribución. En todos los casos, las dos empresas deberán ser independientes, y el distribuidor actúa en nombre y por cuenta propios.
- En primer lugar se puede citar a la concesión mercantil.
La concesión mercantil permite contratar a una empresa extranjera para que asegure, de manera exclusiva en un territorio determinado, bajo el control de la empresa española, la comercialización de los productos de ésta, revendido dichos productos en condiciones predeterminadas entre las empresas. Por la exclusividad de estos contratos, se permite un mejor control de la competencia en las zonas asignadas.
- En segundo lugar se puede realizar una distribución selectiva.
Dicho contrato es casi idéntico a la concesión mercantil. La única diferencia reside en la particular exclusividad en la que se basa el contrato. Tal exclusividad ya no se basa en un determinado territorio asignado por el concedente anterior, sino que se va a determinar según criterios objetivos que deben cumplir la otra parte (imagen, calidad, técnicas, etc.). Se utiliza sobre todo para la distribución de los productos de especialidad o lujo, como perfumes, etc.
- En tercer lugar, están las franquicias de distribución.
En estos contratos, más que distribuir solamente productos por separado, se entiende crear una nueva tienda de la marca, gestionada por otra empresa, con la misma imagen de marca, solamente que a los productos de la empresa española se pueden añadir otros servicios anexos, como, por ejemplo, en el caso de productos cosméticos, la depilación, masajes u otros tratamientos corporales.
- En último lugar, y accesoriamente, hay que añadir los contratos de corretaje o mediación.
Estos contratos no pretenden el inicio inmediato de la distribución de los productos de la empresa española. El corredor o el mediador se encargará de poner en relación a la empresa española con terceros que podrán distribuir sus productos. Ellos solamente actúan en la fase preliminar de los futuros contratos de distribución, colaborando a la extensión de la red de distribución de la empresa española.
A la diferencia de los contratos de distribución en sentido estricto, el contrato de agencia también permite contratar a una empresa independiente para la distribución de sus productos.
Sin embargo, de manera general, salvo pacto en contrario, el riesgo de los contratos entre el agente y los terceros lo asume la empresa española. El agente actúa en nombre propio pero por cuenta de la empresa española, aunque el agente tenga autonomía en su organización y en su forma de trabajar.
Este contrato ha sido regulado a nivel europeo mediante la Directiva 86/653, y después adaptado en cada uno de los Estados miembros de la Unión. En España, mediante la Ley sobre Contrato de Agencia.
Conforme a estas normas, el contrato de agencia permite contratar a un agente comercial, es decir, toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar la venta o la compra de mercancías de la empresa española, o inclusive de concluir estas operaciones en nombre y por cuenta de ésta.
B. Indemnizaciones en la terminación del contrato
De conformidad con la normativa europea, el agente resulta más protegido que la contraparte de cualquier contrato de distribución. En el momento de la terminación del contrato, se presume que el agente ha sufrido un perjuicio que ha de ser reparado. Por tanto, al escoger tal modalidad contractual, la empresa española tendrá, con mucha probabilidad (salvo que se den determinadas circunstancias muy escasas), que pagar una indemnización al agente al terminarse el contrato. Tales indemnizaciones son normas imperativas y no se pueden eludir.
Al contrario, fuera ya del marco comunitario, en muchos otros países, sobre todo de tradición jurídica anglosajona – como en los EE.UU., Australia o India -, no se recogen indemnizaciones específicas para los agentes en el momento de terminarse el contrato, y la empresa española tendría que abonarles una indemnización solo en los casos de un incumplimiento contractual que ocasione perjuicios al agente.
Respecto de los contratos de distribución, su regulación no ha sido objeto de armonización a nivel de la Unión Europea. Algunos Estados miembros no prevén indemnizaciones similares a las del agente (es el caso de Reino Unido, Francia o Italia), mientras que otros las han reconocido, ya sea por medio de una ley (como es el caso de Bélgica) o de la jurisprudencia de los tribunales (como es el caso de España, Alemania, Austria o Portugal).
Además, varios países contemplan la posibilidad de que sus tribunales pueden recalificar los contratos de distribución en contratos de agencia sobre la base de su contenido. No es suficiente, por tanto, con denominar a un contrato como “de distribución” si de su contenido se puede determinar que el distribuidor es en realidad un agente. En caso de litigio, a dichos contratos se les aplicará, por tanto, el régimen jurídico del contrato de agencia.
En aquellos países en que la terminación del contrato de distribución no produce automáticamente un derecho de indemnización del agente, éstos podrán únicamente pedir un resarcimiento por daños y perjuicios en el caso de incumplimiento contractual por el fabricante o concedente, si pueden demostrar que la terminación es el resultado de aquél.
5. A la hora
de una controversia
de una controversia
Una vez que la empresa española haya escogido su modalidad contractual para distribuir sus productos cosméticos, el contrato puede, o bien desarrollarse sin problemas, o bien surgir una controversia que ocasione la terminación del contrato y el canje de reclamaciones recíprocas.
En estos casos, salvo que se haya pactado o se opte por un arbitraje, se tendrá que determinar el tribunal del país que puede conocer del asunto, así como la ley que se va a aplicar para su resolución, a los efectos de poder valorar si éstas van a ser más o menos favorables a la empresa española.
Sin embargo, estas cuestiones pueden – y deben – preverse desde el momento inicial, en el momento de la redacción del contrato, para evitar – en la medida de lo posible – la aplicación de una ley que pueda resultar desfavorable a la empresa española, o acudir a un tribunal extranjero, lo que genera incertidumbre – no ya por el desconocimiento de su funcionamiento, sino del propio idioma del procedimiento, entre otros factores – y, generalmente, mayores costes.
A. Tribunal competente
En cuanto al juez competente, lo que se denomina la competencia judicial internacional, ello se regula a nivel comunitario en el Reglamento 1215/2012. Éste da una solución general, y otras soluciones especiales para los contratos de compraventas y los de agencia.
- Como primera opción, se podrá litigar ante los tribunales del domicilio del demandado.
Si la empresa española es demandada por la otra parte del contrato, se podría litigar en España, siempre que dicha parte no acuda a los otros criterios especiales.
Sin embargo, si es la empresa española quien quiere demandar a la otra parte extranjera, y escoge esta opción, tendría que acudir a los tribunales extranjeros.
- Respecto de las compraventas y/o servicios objeto de los contratos de distribución, en función de su tipo concreto se podrá demandar (i) ante los tribunales del lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hayan sido o deban ser entregadas las mercaderías; o (ii) cuando se trate de una prestación de servicios, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hayan sido o deban ser prestados los servicios. O, como tercera opción, en defecto de las dos posibilidades anteriores, (iii) ante el tribunal del lugar en el que se haya cumplido o deba cumplirse la obligación que sirva de base a la demanda.
A cuál opción acudir dependerá del concreto desarrollo y características de la relación contractual y de si, por ejemplo, se han pactado Incoterms®, entre otros aspectos.
- En el caso de los contratos de agencia, se tendrá que demandar donde se encuentra domiciliado el agente.
Esta solución determinaría nuevamente tener que litigar ante tribunales extranjeros.
Para evitar la incertidumbre jurídica que puede acompañar la terminación de un contrato producto de una controversia, es recomendable incluir, dentro del contrato de distribución, una cláusula de elección del tribunal competente pactada de común acuerdo, negociando la elección de los tribunales españoles cuando ello se posible.
Tales elecciones son reconocidas y aceptadas por la normativa europea. A nivel internacional, lo son también por el Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro, pudiendo darse entre aquellos estados parte que han ratificado dicho Convenio.
B. Normativa aplicable
Frente a la ruptura de la relación contractual motivada por un desacuerdo o controversia, se tendrá que determinar cuál será la ley aplicable a su resolución. En este caso, existen dos legislaciones complementarias.
- La primera respuesta viene dada por el Reglamento Roma I comunitario (que siempre se aplica en un litigio ante un tribunal de un Estado miembro de la UE).
- En primer lugar, será aplicable la ley elegida por las partes, esta elección pudiendo hacerse en cualquier momento.
- A falta de elección, se aplica al contrato de distribución la ley del Estado de la residencia habitual del distribuidor. Lo cual llevaría, en el caso de una empresa española fabricante o concedente, a aplicar la ley extranjera del distribuidor.
- Por otro lado, el anterior Reglamento considera que, aunque se aplique una ley extranjera, también se aplicarán las normas imperativas del ordenamiento jurídico del territorio donde se encuentra el tribunal.
Por tanto, se pueden acumular dos leyes aplicables, la ley elegida por las partes o la de la residencia habitual del distribuidor según el Reglamento precitado, pero si ésta es extranjera, además las normas imperativas – que no se pueden derogar -, del estado del tribunal.
Así, por ejemplo si el litigio tiene lugar en España, pero se elige o se aplica una ley extranjera, determinadas disposiciones de la Ley del Contrato de Agencia podrán ser aplicables por los tribunales, como, por ejemplo, las normas relativas a las indemnizaciones por clientela, etc.
6. Conclusiones
La internacionalización de las empresas del sector cosmético requiere el constante asesoramiento de expertos en derecho internacional privado, tanto respecto a la normativa de la protección de la propiedad industrial, como de la determinación de la modalidad contractual que permita una expansión más segura, y que, en el caso de posibles controversias o litigios, puedan hacerles frente con las mayores probabilidades de éxito.
