Introducción
La reciente interpretación de la STS 246/2017, de 23 de marzo, Rec. 81/2016 (con tres votos particulares de cinco magistrados) respecto la inexistencia de obligación empresarial del registro del horario en jornadas ordinarias a tiempo completo, ha vuelto a generar interés, debate y controversias varias al respecto de todo cuanto tiene que ver con el tiempo de trabajo y la obligación de su registro.
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En realidad, la problemática a este respecto se centra en aquello que afecta a la existencia o no de obligación de registrar el horario del trabajador en la jornada ordinaria a tiempo completo. La cuestión es, por otra parte, pacífica en lo que afecta al mantenimiento de la obligación de registro del horario en la jornada a tiempo parcial, en la realización de horas extraordinarias y en las jornadas especiales de trabajo a las que la norma se refiere de forma expresa. En este caso, el debate podría tener que ver con el modo en que se realiza el registro y no tanto por la obligación de ese registro, que es en ese caso por clara por imposición legal.
No obstante, a efectos de clarificar conceptos, este breve comentario diferencia entre aquellas situaciones respecto las que no existe obligación de registro y las que sí existe, sistematizándose en dos apartados, uno por cada una de las realidades objeto de estudio: jornada a tiempo completo; jornada a tiempo parcial.
El registro de la jornada a tiempo completo
El origen de la controversia
El problema al respecto del registro de la jornada ordinaria de trabajo se produce fundamentalmente a raíz de dos sentencias de la Audiencia Nacional, que interpretan que del art. 35.5 ET puede deducirse la obligatoriedad empresarial de registrar diariamente el horario del trabajador con la finalidad de controlar la realización de horas extraordinarias; Sobre todo porque estas sentencias le sirven de argumento a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para ratificarse en la obligatoriedad de ese registro en la instrucción 3/2016, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias.
En efecto, es primero con la SAN de 4 de diciembre de 2015, Rec. 301/2015, caso Bankia, y después con la SAN de 19 de febrero de 2016, Rec. 383/2015, caso Abanca, fundamentalmente cuando los tribunales entienden imperativo llevar un control diario del horario del trabajador en la jornada ordinaria a tiempo completo.
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En realidad la norma se refiere a esta obligación en tres preceptos en concreto: el art. 35.5 ET; el art. 64.7 ET y la D.A. 3ªRD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, en las que se establece una obligación de registro y comunicación para el trabajador afectado, para los representantes de los trabajadores, y específicamente en jornadas especiales de empleo.
Dejando al margen estas últimas, respecto la que es clara la obligación de registro y comunicación, la cuestión central radica en entender si la obligatoriedad del art. 35.5. ET es una obligación condicionada a las horas extraordinarias o si, por el contrario, puede predicarse incluso de la jornada a tiempo completo siendo ordinaria. En ese sentido, y en la medida que la prueba de la realización de las horas extraordinarias le corresponde al trabajador, lo que se plantea es si la empresa no debe controlar ni registrar diariamente la jornada ordinaria de trabajo por la referencia expresa que “a efectos del cómputo de horas extraordinarias” realiza el art. 35.5.ET; o si, por el contrario, es necesario llevar a cabo siempre el registro de las horas ordinarias habida cuenta que en la medida en que las horas extraordinarias son las que sobresalen de las ordinarias, solo un registro diario de la jornada ordinaria podrá permitir demostrar al trabajador que efectivamente ha realizado horas extraordinarias.
Como acaba de mencionarse, las SsAN de 4 de diciembre de 2015 y de 19 de febrero de 2016, defienden este último argumento e imponen la obligación de registro de la jornada ordinaria desde la necesidad de procurar al trabajador un medio de prueba documental para demostrar la existencia de horas extraordinarias. Entender lo contrario, nos dicen, “provocaría un círculo vicioso que vaciaría de contenido la institución y sus fines y no permitiría que el trabajador pudiese demostrar cuando su tiempo de trabajo está por encima de la hora ordinaria de trabajo”.
De esa misma consideración parte la Instrucción 3/2006, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sobre intensificación del control en materia de trabajo y horas extraordinarias, que exigiría además de que exista el registro, que este cumpla con los siguientes requisitos:
1) Debe de ser diario
2) Incluir el horario de entrada y salida de cada trabajador
3) Debe poderse comprobar en el propio centro para evitar la posibilidad de creación posterior, manipulación o alteración de los registros de jornada
4) Cualquiera que sea el modelo debe garantizar la fiabilidad y la invariabilidad de datos
– Si se produce por medios electrónicos o informáticos (tarjeta magnética o similar) el Inspector podrá requerir que se impriman los registros de un periodo determinado
– Si el registro se produce por medios manuales, como por ejemplo, la firma en soporte papel, el Inspector puede requerir copia, tomar apuntes, fotografías del mismo o incluso cautelarmente tomar el original
5) Lo que se requiere a los trabajadores y a los representantes es el resumen mensual de la jornada realizada por los trabajadores que se ha tenido en cuenta para el abono de las retribuciones
El contenido de la sentencia
Estando así las cosas, y habiéndose recurrido la SAN de 4 de diciembre de 2015, caso Bankia, el TS debe pronunciarse al respecto del carácter imperativo o no del registro de la jornada ex. art. 35.5. ET. Y así lo hace en la STS 246/2017, de 23 de marzo, Rec. 81/2016, que ha dado lugar a este comentario. Con tres votos particulares de cinco magistrados, el TS concluye en una polémica sentencia que ex. art. 35.5. ET no existe obligación de registrar la jornada si no se realizan horas extraordinarias.
Lo anterior no significa que el registro diario no sea pertinente, aconsejable o razonable. Lo único que dice es que no es obligatorio. De hecho, dice la sentencia expresamente,
En efecto, en opinión del TS, cuando el legislador ha querido establecer esa obligación expresamente, lo ha hecho (jornada a tiempo parcial y jornadas especiales de trabajo). Y no lo hace con la jornada ordinaria a tiempo completo, por lo que no se puede deducir que esa obligación existe de la mera interpretación del art. 35.5. ET como un medido de prueba a favor del trabajador.
Es más, según el TS, su consideración:
Conclusiones
Las anteriores consideraciones expuestas permiten concluir resaltando la no obligatoriedad empresarial de registrar diariamente la jornada de trabajo si no se realizan horas extraordinarias; No obstante, se insiste en la conveniencia de que ese registro se realice a efectos del control y de la prueba de las horas extraordinarias. Pues si el trabajador consigue demostrar que ha realizado esas horas extraordinarias (aún sin concretar cuantas, en qué días, etc.) el no llevar un registro de la jornada ordinaria jugará en contra del empleador ex. art. 217.6 LEC
El registro de la jornada a tiempo parcial
En cuanto a la obligación de registro de la jornada a tiempo parcial el TS también se refiere a ello en la STS 246/2017, de 23 de marzo, si bien tangencialmente y en los obiter dicta. No es sustancialmente relevante, de todas formas. La obligación a este respecto queda clara desde que en el año 2013 y tras el RD-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores se modificó el ET estableciendo, en lo que aquí interesa, la necesidad del registro diario de la jornada de los trabajadores y la obligación del empresario de llevar el cómputo de las horas de sus trabajadores a tiempo parcial. Así, el actual art. 12.4.c) ET dice que:
De la redacción del precepto legal resulta evidente la existencia de esa obligación de control del tiempo en el trabajo a tiempo parcial, aunque normativamente no se haya determinado la forma de llevar a cabo ese registro. Con todo, conviene insistir en una idea fundamental, cual es, que en realidad existen en el trabajo a tiempo parcial dos obligaciones de control: de un lado, la del el registro diario; de otro, su totalización mensual.
En cuanto a lo primero, aunque la obligación de registro es clara; no es del todo pacífico que pueda resultar exigible la firma del trabajador. Respecto el resumen mensual que se acompañara a la nómina o se incluirá en la misma, sí parece que deberá existir una referencia concreta a: a) Identificación de la Empresa; b) Identificación del Trabajador; c) Expresión de la jornada de trabajo recogida en el contrato de trabajo; d) Detalle de las horas de trabajo realizadas (de tipo Ordinario y de tipo Complementario) desglosadas por día efectivo de trabajo; e) Firma del representante legal de la empresa; f) Recibí del Trabajador
Todo a ello pese a que, insisto, tampoco a este respecto existe un modelo normativo oficial aprobado.
En cualquier caso, en este supuesto, la obligación legal en su doble manifestación es clara: en el tiempo parcial se debe llevar un registro diario de la jornada del trabajador y además totalizarse mensualmente.
