Sociedades mercantiles en Estados Unidos

Diferentes tipos y tratamiento fiscal aplicable

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La legislación societaria de Estados Unidos (en adelante, “EE.UU.”) se caracteriza por su normativa dinámica y flexible y por la coexistencia de diferentes ordenamientos jurídicos infra nacionales. Por un lado, se rige por el derecho federal, que tiene un importante papel por lo que se refiere a las sociedades cotizadas; por el otro, se rige por la ley de cada Estado, en función del Estado en que se encuentre el domicilio social de la empresa.

El criterio de reparto entre el poder regulatorio federal y estatal se recoge en el artículo 1 de la Constitución de Estados Unidos (“The Constitution of United States), por lo cual la competencia estatal se expresa en todas las áreas no reservadas expresamente al Congreso.

A nivel estatal, el derecho corporativo se rige no solo por la ley de cada Estado, sino también por la jurisprudencia de sus tribunales (“case law”), destacando en particular la jurisprudencia de los tribunales Delaware (especialmente, del Delaware Supreme Court (cuyo equivalente, salvando las distancias, vendrían a ser nuestros tribunales superiores de justicia autonómicos), que predomina respecto a los demás estados. 

De hecho, las mayoría de sociedades que cotizan en bolsa tienen su domicilio social en Delaware, y por ende están sometidas a las leyes del estado de Delaware, es decir, a la Ley General de Sociedades de Delaware (“Delaware General Corporation Law”o “DGCL”) que representa la jurisdicción más importante en el derecho corporativo de EE.UU.

Otro aspecto esencial que otorga gran flexibilidad a la legislación societaria de EE.UU. es el reconocimiento de los principios rectores de libertad de contratación y de preponderancia de los pactos privados, que limitan el conjunto de normas jurídicas abstractas, de modo que éstas desempeñan una función auxiliar y supletoria en la regulación del derecho societario.

Por ello, en EE.UU. el empresario tiene una amplia variedad de tipos societarios entre los que elegir. Se incluye, de un lado, las sociedades personalistas conocidas comúnmente bajo el término partnership”, cuya figura equivalente son las “sociedades colectivas y comanditarias” en España, y por otro, las sociedades de capital que se denominan generalmente con el término corporation”lo que equivale mayormente a la figura de las “sociedades anónimas” españolas.

Al mismo tiempo, existe la categoría de las sociedades de responsabilidad limitada(limitedliability companies”,en adelante “LLC) y las sociedades personalistas de responsabilidad limitada (limitedliability partnerships”), junto con otras entidades que representan una forma híbrida entre las partnershipy las sociedades de responsabilidad limitada.

En este artículo examinamos con mayor detenimiento las formas societarias más comúnmente utilizadas en los Estados Unidos, que son la Corporation y a la LLC, destacando sus principales características y el régimen fiscal aplicable.

I

Corporation

Con el término Corporation, según lo antes mencionado, se hace referencia a la sociedad de capital o corporación, y su nombre suele acompañarse de la terminación Corp.Inc. (abreviaturas de “Corporation” e “Incorporated” respectivamente).  

En general, se puede decir que la corporación es una sociedad constituida por acciones, de responsabilidad limitada, que puede o no cotizar en bolsa y cuya finalidad primordial es la conducción de negocios.

La formación de una corporación no requiere de aportación de capital mínimo. Sin embargo, es un requisito importante capitalizar la corporación de manera adecuada y correlacionada a su objeto y actividades sociales.

Desde el punto de vista federal, e independientemente del Estado en que se haya constituido, la autoridad fiscal federal estadounidense (llamada Internal Revenue Service, o “IRS”) distingue entre dos tipos principales de corporación: la C corporation y la S Corporation.

La C Corporation es una sociedad con personalidad jurídica propia, independiente de la de sus accionistas y fiscalmente responsable de pagar por sí misma los impuestos correspondientes. Este tipo de empresa equivale a la sociedad anónima tradicional en la que los socios que la constituyen tienen limitada su responsabilidad al capital aportado a la sociedad, representado invariablemente por acciones.

Por ello, a la C Corporationse aplica el régimen fiscal de la doble imposición, es decir que la tributación se aplicará tanto a los dividendos de los accionistas como a los beneficios de la sociedad.

El uso de la C Corporation lleva aparejado que los beneficios y las pérdidas corporativas se trasladen a los accionistas.

Por otra parte, la S Corporation, es una calificación que se aplica cuando la sociedad tiene hasta setenta y cinco socios, todos ellos personas físicas y residentes en los Estados Unidos.

La característica principal de la S Corporation es su tratamiento fiscal, en cuanto se aplica el régimen de transparencia fiscal, quedando únicamente sujetos a gravamen los dividendos de los accionistas.

De hecho, la S Corporation no es reconocida por la ley como persona jurídica, de modo que esta corporación resulta exenta de impuestos.

La S Corporation no tributa por sus ganancias corporativas; solo lo hacen los socios por las dividendos repartidos a título individual.

II

Limited Liability Companies

Esta tipología de empresa representa una forma jurídica muy atractiva para realizar negocios, frecuente entre los emprendedores y las pequeñas y medianas empresas.

Su popularidad depende de las ventajas fiscales y corporativas, que permiten a los miembros de una LLC acceder por un lado a los beneficios fiscales propios de la partnership y, por el otro, a la limitación de responsabilidad propia de las corporaciones, cuyos socios están protegidos frente a las deudas contraídas por la sociedad.

En 1994 la asociación encargada de redactar leyes uniformes (“National Conference of Commissioners on Uniform State Laws”, o “NCCUSL”) elaboró un acta cuya finalidad es servir de referente a los distintos Estados de cara a lograr el mayor grado de uniformidad posible entre los estatutos que regulan las LLCs.

En particular, la NCCUSL preparó una propuesta de ley, la Ley Uniforme de Sociedades de Responsabilidad Limitada(“Uniform Limited Liability Company Act”), modificada posteriormente en 2006 por la Ley Revisada Uniforme de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Revised Uniform Limited Liability Company Act),que ha sido adoptada por las legislaturas de nueve Estados:  California, District of Columbia, Florida, Idaho, Iowa, Nebraska, New Jersey, Utah, y Wyoming.

Se destaca que la LLC es una entidad con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuyo miembros son responsables dentro del límite de sus aportaciones y no pueden cotizarse en bolsa. 

La estructura de la LLC es generalmente muy flexible, habida cuenta de que no se requiere una cantidad mínima de capital social, los accionistas pueden administrar directamente la compañía o incluso pueden delegar la administración a un consejo de administración compuesto por administradores externos.

Las disposiciones principales de una LLC se determinan mediante la celebración de un acuerdo operativo (“operatingagreement”), en elque establece su estructura y los intereses de sus socios.  

De hecho, el ordenamiento otorga a este acuerdo privado una alta jerarquía y a los socios las más amplias facultades para definir su alcance. En caso de que el acuerdo omita la definición de aspectos estructurales, será entonces la legislación societaria aplicable la que proveerá las disposiciones supletorias para que éste sea completado o modificado.

En lo que se refiere al tratamiento fiscal, la LLC ofrece la posibilidad de elegir entre distintas alternativas de tributación para la declaración y pago de impuestos.

Como regla general, una LLC recurre a las mismas reglas fiscales aplicables a una partnership, según las que los ingresos, pérdidas y deducciones originadas en la LLC son asumidas directamente por sus socios en sus declaraciones individuales. Por tal razón se denomina company en lugar de corporation.

III

Check-the-box rules

El 1 de enero de 1997 entraron en vigor las normas que actualmente regulan la clasificación a efectos fiscales frente al IRS de los distintos tipos de sociedades, las cuales son frecuentemente referidas como check-the-box entity classification rules” o, simplemente, check-the box rules.

El principio fundamental en el que se basa este sistema es el de permitir que la propia entidad pueda escoger ser considerada como entidad gravable, o como entidad transparente (pass-through).

Cuando la entidad escoja tributar como un pass-through sus ingresos y pérdidas, así como el resto de sus obligaciones fiscales, serán de cuenta de sus socios, de manera que serán éstos los que, bien soportarán la tributación sobre los beneficios obtenidos por la entidad, bien deducirán las pérdidas que esta última haya generado.

Asimismo, se atribuirán a los socios todos los créditos y obligaciones fiscales nacidos en relación con las actividades realizadas por la entidad, incluidos los créditos relativos a los impuestos extranjeros soportados por la entidad (foreign tax credits). 

Hay que señalar que dichas normas no resultan aplicables a cualquier entidad, sino solamente a las partnershipsy a las limited liability companies. Por ello, están excluidas las entidades que se constituyan como corporations y aquellas a las que la normativa fiscal atribuye la naturaleza de trust, que no pueden optar al régimen de tributación de entidades transparentes.

Sin embargo, para que la partnership y la limited liability company tengan la facultad de poder elegir su tratamiento fiscal, deben concurrir una serie de circunstancias, tales como: tener la consideración de entidad diferenciada de sus miembros (separate entity) y cumplir con los requisitos de business entity” y de elegible entity.

El procedimiento para realizar la elección es bastante simple y consiste en la presentación de un formulario («form 8832»), donde se deberá marcar la casilla correspondiente a la elección deseada (de ahí la expresión, «check-the-box»).

Si bien se reconoce esta facultad en determinados casos, también existen ciertas restricciones que impedirían alterar el estatus fiscal de una entidad. De modo que, cuando una entidad realiza una modificación del estatus elegido en el momento de su constitución, no podrá volver a cambiar ese estatus hasta que hayan transcurrido 60 meses desde la fecha de la elección inicial.

No obstante, el IRS puede permitir que la entidad cambie su estatus dentro del período de 60 meses, si más del 50% de las participaciones en la empresa a partir de la fecha efectiva de la modificación posterior son ostentadas por socios que en la fecha de presentación o en la fecha efectiva de la elección anterior de la entidad no tenían tal condición (véase Sec. 301.7701-3(c)(1)(iv) del IRS).

IV

Conclusiones

De los datos analizados se desprende que hay aspectos importantes que el empresario deberá necesariamente tener en cuenta antes de elegir el tipo de sociedad, así como el territorio del Estado – dentro de los EE.UU. – donde establecer su domicilio social, a la que se aplicará la respectiva ley estatal

Además, deberá considerar el tratamiento fiscal que recibirá la empresa, según la forma jurídica adoptada, en cuanto la ley grava a algunas sociedades, incluso con la aplicación del régimen de la doble imposición, y exime totalmente a otras a través del régimen de trasparencia fiscal, como antes analizamos.

De hecho, es importante resaltar que a diferencia de una C Corporation, una S Corporationevita la doble imposición, en cuanto los beneficios de la sociedad solo están sujetos a impuestos respecto de los dividendos percibidos por los accionistas.

En este sentido, cabe señalar que el régimen de trasparencia fiscal se aplica no sólo a las S Corporation, sino también a las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades personalistas(denominadas por parte del IRS como “pass-through entities”).

Por ello, estas organizaciones resultan “invisibles” frente a la ley tributaria, que somete a impuestos únicamente los sueldos o los dividendos de los respectivos socios o accionistas.

Es por tanto fundamental que los empresarios cuenten con el asesoramiento jurídico especializado desde el primer momento antes de constituir la sociedad. Es un requisito fundamental para posteriormente poder desarrollar de la forma más propicia la actividad empresarial en Estados Unidos.