Listados de clientes, distribuidores y proveedores; los datos contables de la empresa; listados de precios y descuentos a clientes; composición de las prendas; catálogos donde se describen los productos, su composición, materiales y colores; el saber hacer o know how de la empresa; e incluso los suscriptores de publicaciones periódicas… constituyen secretos empresariales que son susceptibles de ser tutelados por el Derecho.
Actualmente los secretos empresariales son protegidos mediante la Ley de Competencia Desleal. En ella se recogen un catálogo de conductas que, realizadas en mercado, se reputa como desleales, siendo sancionadas legalmente por incidir negativamente en la competencia empresarial, pilar fundamental en el sistema de libre mercado.
Tras la aprobación de la Directiva UE 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, los estados miembros de la Unión Europea tienen hasta este 9 de junio del 2018 para incorporar a su derecho interno el contenido de dicha Directiva. Su finalidad era resolver las diferencias que presentan las legislaciones de cada país miembro de la UE en la protección de los secretos empresariales, por entender que esta falta de armonización supone una traba al mercado común.
En España, recientemente el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) aprobaba su informe respecto al Anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales.
Contenido del informe del CGPJ
El CGPJ considera que la transposición de la Directiva al derecho español podría hacerse sin necesidad de aprobar una nueva ley (como, de hecho, se prevé que se hará). Para el Consejo se produciría un solapamiento normativo con la Ley de defensa de la competencia, y propone modificar tanto ésta como la Ley de enjuiciamiento civil para adecuar su contenido a la Directiva.
Además, el CGPJ cree que la definición de «secreto comercial» es impreciso. El Anteproyecto lo define como cualquier información relativa a cualquier ámbito de la empresa «incluido el tecnológico, industrial, comercial, organizativo o financiero— que sea secreta —en el sentido de que no es generalmente conocida por las personas pertinentes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión ni fácilmente accesible para ellas—, tenga un valor empresarial precisamente por ser secreta y haya sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerla en secreto.»
Para el CGPJ el criterio para considerar que la información es secreta debería girar en torno a un elemento básico: que exista un interés legítimo en el titular del derecho (el empresario) para mantenerla confidencial y una expectativa legítima de que se preserve dicha confidencialidad.
¿Cuándo existiría interés legítimo por el titular? Cuando esa información dote a su titular de una ventaja competitiva respecto de sus competidores; y, por ello, se esfuerza en conservar y proteger la información, evitando que sea fácilmente divulgada o conocida por otros. Además, tal y como escribíamos en este otro artículo, debe haber sido objeto de mecanismos de protección por su titular.
Distinción entre secreto empresarial y conocimientos del trabajador
El informe del CGPJ también incide en la necesidad de separar objetivamente en el Anteproyecto de ley qué debe ser considerado un conocimiento del trabajador que, por tanto, éste puede utilizar de manera libre y en beneficio de otra empresa (cuando cambia de trabajo, por ejemplo).
Y es que la gran mayoría de casos de utilización y divulgación de secretos empresariales se producen en relaciones laborales, tanto en su desarrollo como tras su extinción, donde el trabajador ha adquirido conocimientos, experiencia y competencia. Mientras pervive la relación laboral con la empresa dentro de la que se adquieren esos conocimientos es razonable el deber de confidencialidad. Pero una vez finaliza la relación laboral, señala el CGPJ que la obligación de confidencialidad podría chocar con la libertad de trabajo.
Propone el Consejo que no pueden recaer bajo la tutela legal ciertos conocimientos y experiencias. Dice el informe que «cabe considerar que integran el acervo del trabajador aquellos conocimientos que, incluso recayendo sobre la información empresarial, las técnicas, los procedimientos, el know how o los conocimientos técnicos capaces de integrar el concepto de secreto empresarial, se encuentran tan estrechamente vinculados a la experiencia, capacidad y conocimientos del trabajador que, de no poder utilizarse, se impediría o limitaría excesivamente el desarrollo de su actividad profesional».
El secreto empresarial durante un procedimiento judicial
Entre las medidas que se pueden adoptar para tutelar el secreto comercial están las restricciones a la información dentro de un procedimiento judicial. Indica el CGPJ que la facultad de jueces y tribunales de adoptar medidas concretas para preservar en secreto cierta información, limitando el número de personas que tiene acceso a documentos o vistas judiciales, entra dentro de las medidas de confidencialidad que establece la Constitución (120.1) y la Ley Orgánica del Poder Judicial (232.1).
El Anteproyecto, no obstante, deja fuera de la protección a los secretos comerciales la utilización y revelación de un secreto empresarial que tenga lugar en ejercicio de la libertad de expresión e información.
También será lícita la revelación de un secreto empresarial que tenga como finalidad “descubrir, en defensa del interés general, alguna falta, irregularidad o actividad ilegal".
La indemnización en caso de violación de secreto empresarial
Propone el CGPJ que se determine con mayor acierto las normas de fijación de la indemnización para el caso de violación de un secreto empresarial. El informe del CGPJ apunta a los criterios establecidos en la Ley de Patentes donde se tienen en cuenta gastos de investigación, daños ocasionados por la infracción, etc.
A modo de conclusión: siguientes pasos
Con este informe del CGPJ se cierra la fase prelegal antes de que el Anteproyecto sea presentado en las Cortes. Entonces, pasará a ser un Proyecto de Ley, que entrará a debatirse en el Parlamento, donde se realizarán, votarán y, en su caso, aprobarán las oportunas enmiendas hasta tener el texto definitivo.
En fin, es indudable que antes de la fecha tope prevista en la Directiva (19 de junio de 2018) estará aprobada la nueva normativa. Muchas empresas ya han empezado a valorar qué información conforma sus secretos; algunas otras incluso han comenzado a adoptar medidas de protección de sus ficheros, listados, y bases de datos, con el fin no solo de protegerse ante posibles violaciones de secretos empresariales, sino poder reclamar posteriormente en caso de que se produzcan.
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