Generalmente, en el ámbito de las relaciones comerciales entre operadores de distinta nacionalidad, uno de los principales aspectos tenidos en cuenta a la hora de redactar los contratos tiene que ver con la forma en que se resolverán las posibles disputas y/o controversias que surjan entre las propias partes. Es decir, cuáles tribunales serán competentes y qué ley resultará aplicable.
En este sentido, es bastante común que las partes recurran a cláusulas arbitrales como vía resolutiva “alternativa” a los procedimientos judiciales.
La voluntad de las partes de resolver a través del Arbitraje cualquier posible controversia que surja en el seno de su relación comercial puede materializarse, como dispone el art. 9.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en adelante, “LA”), bien a través de la incorporación de una cláusula al contrato, bien por medio de un acuerdo independiente.
No cabe duda de que las partes gozan de una amplia libertad para redactar el convenio arbitral, pues a excepción del requisito de forma escrita previsto en el apartado tercero del citado precepto, el legislador permite que aquél sea válido mientras esté comprendido en un documento firmado por las partes.
Con esta expresión, acuñada por primera vez en 1974 por Frédéric Eisemman y recogida en el Diccionario Terminológico del Arbitraje Nacional e Internacional (Comercial y de Inversiones), se hace referencia a “los convenios arbitrables que, por su contenido, resultan o pueden resultar incoherentes, ambiguos o inaplicables.” Asimismo, también sirve “para hacer referencia a convenios arbitrales que resultan en un arbitraje no idóneo para la correcta o eficiente resolución de la controversia entre las partes.”
A efectos de analizar las diferentes patologías que pueden identificarse en los convenios arbitrales, resulta conveniente aclarar que no hay un listado taxonómico concreto que agrupe y a su vez, delimite, cada posible supuesto patológico. Asimismo, dichas patologías no están circunscritas a un determinado tipo de convenio arbitral, por lo que pueden aparecer tanto en cláusulas arbitrales sencillas como en aquéllas más complejas, así como también tanto en arbitrajes institucionales como no institucionales.
Pasamos a exponer de forma sucinta algunas de estas patologías:
(i). Designación de una norma derogada como rectora del procedimiento. En determinados casos, las partes pueden establecer como norma que regirá el procedimiento arbitral una que esté derogada.
(ii). Falta de voluntad clara y terminante de someterse a arbitraje. Aquellos casos en los que las partes no manifiestan expresamente su intención inequívoca de acudir al arbitraje como medio de resolución de disputas. Se da esta circunstancia cuando se utiliza el verbo “podrán”, el cual no impide que las partes acudan a los Tribunales. Por ejemplo, “las partes podrán acudir al Arbitraje”, es una cláusula que habilita a las propias partes a acudir al Arbitraje al mismo tiempo que permite que la controversia se sustancie por el cauce judicial.
(iii). La ausencia expresa y terminante de renuncia a la tutela judicial efectiva de los Tribunales. Algunas veces, las partes, a pesar de optar por el Arbitraje, no redactan de manera clara y terminante su voluntad de no acudir a los Tribunales, lo cual deja la puerta abierta a que una de las partes pueda optar acudir a estos últimos. Esto puede generar cierta problemática entre las partes en tanto que al no quedar claramente establecido en el contrato, cada parte puede hacer uso del medio que más le convenga a priori.
(iv). La defectuosa designación de la institución encargada de administrar el arbitraje. Este supuesto hace referencia tanto a aquellos casos en los que no se identifica o se identifica de forma errónea a la institución como en los que no se especifica el reglamento de la misma al que se someterán las partes.
(v). Concurrencia de convenio arbitral con foro judicial. Supuesto en el que las partes señalan en el mismo documento dos opciones de resolución de controversias que resultan incompatibles, por ejemplo, estableciendo que: “en caso de disputa las partes acudirán a la Corte de Arbitraje de Madrid y a los Tribunales de Valencia.”
(vi). La inclusión de modalidades en el ejercicio de la actividad arbitral de imposible o difícil cumplimiento. Supuesto en el que se establecen excesivos requisitos (i.e. titulación, idiomas…) que deban cumplir los árbitros que impida la localización de candidatos válidos.
(vii). Definición excesivamente cerrada, acotada o parcial de la disputa que se somete al convenio arbitral. Hacemos referencia a aquellos casos en los cuales las partes delimitan excesivamente la disputa que cubrirá el convenio arbitral, haciendo únicamente referencia por ejemplo, a elementos del contrato, como su interpretación, y no integrando el cumplimiento y ejecución del mismo. En este caso, los árbitros solamente serían competentes para interpretar el contrato pero no para asuntos relacionados con el cumplimiento y la ejecución.
Como puede verse, las patologías citadas pueden aparecer en cualquier elemento relacionado con el contenido de la cláusula, es decir, desde si el arbitraje es opcional o imperativo hasta el procedimiento/ley que se aplicará o la elección de los árbitros. Grosso modo, la resolución de las cláusulas patológicas será analiza, dependiendo del supuesto, bien por Tribunales Ordinarios o bien por los propios árbitros en virtud del principio kompetenz-kompetenz (vid. art. 22 LA).
Tal y como hemos expuesto, el concepto de “cláusula patológica” hace referencia a aquel convenio que contiene alguna incoherencia, incompatibilidad o imprecisión en su redacción. Por consiguiente, a efectos de prever cualquier posible patología en los contratos resulta fundamental llevar a cabo una redacción adecuada del convenio.
Por otro lado, es importante realizar una redacción completa del ámbito jurídico que cubrirá el convenio arbitral. Esto no significa que la extensión de la cláusula deba ser extensa y farragosa, todo lo contrario, debemos redactar cláusulas sencillas pero que al mismo tiempo abarquen todos aquellos elementos que queramos que queden bajo el amparo del Arbitraje. Naturalmente, dependiendo del contrato en el que se incorpore dicha cláusula, la extensión y contenido de ésta puede variar.
No obstante, para el caso de tener dudas respecto al contenido y extensión de las cláusulas de arbitraje, resulta conveniente utilizar como base o modelo las cláusulas que tienen las instituciones arbitrales, las cuales pueden servir de guía para redactar los convenios arbitrales.
En resumen, las cláusulas arbitrales pueden resultar un interesante medio de resolución de controversias para las partes, no obstante, se debe de advertir que una imprecisa o incorrecta redacción de las mismas puede generar problemas a las partes, como pueden ser, entre otros, una mayor demora o un aumento de los costes. Por ello, antes de suscribir un contrato con cláusula de sometimiento a arbitraje, es fundamental revisar atentamente su redacción, para, en primer lugar, asegurar que efectivamente sea válida la designación de la corte arbitral querida por las partes, y, en segundo lugar, evitar que puedan surgir en el seno del futuro procedimiento arbitral aspectos problemáticos que no puedan ser solucionados.
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