La marca: su razón de ser
Una marca es un signo. Un elemento inmaterial resultado de una necesidad que surge en el mercado hace cientos de años: la necesidad que tienen los comerciantes de distinguir sus productos respecto de otros productos de la competencia. A través de la marca los destinatarios, consumidores y usuarios, pero también terceras personas que intervienen en el mercado como competidores o profesionales que intervienen en la comercialización, pueden distinguir el producto.
Con el paso de los años, la industrialización, la producción en masa, la especialización de los sectores, la sociedad de consumo, internet… en fin, hoy en día, las marcas desempeñan otras funciones como veíamos en este otro artículo.
Como explicábamos, la marca nos sirve para identificar al empresario que fabrica el producto, o que lo vende, o que presta un servicio; nos sirve también para presumir que el producto habrá sido producido, y el servicio prestado, con unos mínimos estándares de calidad. Al empresario, además, le sirve para comunicarse con el público. Y, sobre todo, nos sirve para distinguir un producto de los demás.
Pero para que la marca llegue a desplegar estas funciones previamente debe nacer.
El nacimiento de la marca
Para que un signo se convierta en marca previamente deberá ser registrado ante la autoridad competente. En España esa autoridad es la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). En la Unión Europea la autoridad se llama European Union Intellectual Property Office (EUIPO).
Para que estas oficinas concedan el derecho de marca sobre un signo, el signo previamente deberá cumplir unos requisitos. A grandes rasgos son dos: primero, que pueda ser representado sobre unos productos o unos servicios. O, más bien, sobre los objetos utilizados para prestar el servicio. Segundo, que ese signo sirva para lo que se quiere utilizar: distinguir.
Aunque casi resulte de sentido común, un signo que no puede ser representado no puede ser una marca. Y las razones son obvias: si no se puede representar, ¿cómo aparecerá en el mercado? Pensemos en un nombre, o un logotipo. Son fácilmente representables. No suponen ningún problema. Pero ahora pensemos en un sabor. ¿Cómo se representa un sabor? ¿Describiéndolo? ¿Y cómo describimos el sabor a canela de unas galletas? ¿O el sabor a naranja de una naranja? Esta es la razón por la que, actualmente, no existan marcas gustativas ni marcas olfativas.
El segundo requisito es que el signo sea susceptible de distinguir. Si la palabra o el logotipo no ayuda al público a distinguir unos productos de otros, ni nos ayuda a saber quién es el empresario que hay detrás de la comercialización, ¿qué sentido tiene? Así expuesto parece una cuestión evidente pero realmente el carácter distintivo de un signo no siempre podrá determinarse a simple vista. De ahí que tanto la OEPM como la EUIPO tengan un procedimiento establecido al efecto.
Pero, ¿qué ocurre cuando un signo, que cumple los dos requisitos anteriores, pierde el carácter distintivo debido al paso del tiempo? A este fenómeno se llama vulgarización de la marca.
La vulgarización de una marca
La vulgarización de una marca se produce cuando el signo, que originalmente cumplía los dos requisitos indicados (representación gráfica y carácter distintivo) pierde su capacidad para distinguir unos productos de otros. Pero esta pérdida de carácter distintivo es el resultado de una apropiación por los consumidores de la marca, es decir, que se utiliza en el lenguaje común para designar de forma general unos determinados productos o servicios.
A la mente nos vienen fácilmente ejemplos como Chupa-Chups, Kleenex, Aspirina o Donuts. Son marcas que, paradójicamente, han conseguido llegar a ser tan populares que esto se convierte en una amenaza para su supervivencia. Pues la marca puede convertirse en una palabra genérica para designar todo tipo de productos de la misma naturaleza; por ejemplo, clínex para hablar de pañuelos de papel, aspirinas para cualquier pastilla, o donut para cualquier bollo dulce redondo con un agujero en su centro.
Esta circunstancia se produce habitualmente en los signos denominativos que han alcanzado una importante trascendencia en el mercado, y trae como consecuencia que se puede declarar la caducidad de la marca vulgarizada, perdiendo su titular todos sus derechos sobre ella y pudiendo ser utilizada por terceras empresas para designar sus productos o servicios.
Ahora bien, nuestra legislación contempla la vulgarización de una marca como consecuencia ante una inactividad de su titular. En un escenario donde el público en general utiliza la marca para referirse a toda clase de productos similares, su titular mantiene una posición pasiva y no hace nada. Ante este no-hacer cualquier tribunal podría declarar la marca caducada por su vulgarización. Y, como consecuencia, perdería su marca, con la que no podría volver a distinguir sus productos por haberse convertido en parte del lenguaje común.
Así ocurrió con la denominación BIO, utilizada por Danone para distinguir sus yogures con contenido bífidus activo y que, por haberse convertido en la designación usual del producto, perdió su carácter de marca, cayendo a ser de dominio público. Lo mismo ocurrió con Ganchitos y, en Estados Unidos, con Aspirina.
Medidas que paralizan la vulgarización
Como decíamos la declaración de caducidad de una marca que se convierte en usual en el lenguaje común, es decir, que de vulgariza, exige que su titular haya adoptado una posición pasiva. Supone que ante una inactividad de su titular que no desarrolla ninguna actuación encaminada a evitar que la marca se vulgarice.
Para ello la Ley permite que el titular de una marca pueda desarrollar actividades o adoptar medidas encaminadas a evitar la vulgarización de la marca. Un ejemplo llamativo fue el de la marca de automóviles Jeep. En Estados Unidos hace años se comercializaban vehículos todoterrenos como «todoterrenos jeep». Se empleaba una marca para describir una clase de producto: vehículos todoterrenos. Para evitar esta vulgarización, con sus nefastas consecuencias para la compañía, se lanzaron campañas publicitarias que buscaban evitar esta vulgarización.
Una conducta similar es la desarrollada por Donuts, que no solamente lanzó una campaña publicitaria orientada a recordar al consumidor que solo Donuts comercializa los donuts originales, sino que también requirió a terceras empresas que comercializaban este tipo de productos con esta denominación, sin pertenecer a la marca Donuts, que cesasen en la utilización de la marca. Porque, recuérdese, evitar que terceros hagan uso de la marca es, precisamente, una de las potestades del derecho de marca.
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