La prueba del derecho extranjero ante los tribunales nacionales

Cómo se prueba el derecho extranjero en los principales ordenamientos jurídicos europeos

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En un contexto de globalización, numerosos asuntos jurídicos ya no se circunscriben a las fronteras de un solo Estado, sino que incluyen elementos de “extranjería”, lo que significa que, en muchos casos, los jueces de un determinado país pueden llegar a tener que aplicar una ley extranjera que previsiblemente desconocen. Como es sabido, la Unión Europea ha uniformizado, mediante reglamento en lo que respecta a las obligaciones contractuales (y también respecto de las obligaciones extracontractuales ( Roma II ), en materia de obligaciones de alimentos, regímenes económicos matrimoniales, sucesiones, etc.) la aplicación de una misma ley nacional, sin importar la jurisdicción del Estado miembro ante la que estemos litigando, en base al principio de seguridad jurídica.

«Por tanto, desde Europa no se impulsa la vinculación exclusiva y excluyente de determinada ley aplicable con la concreta jurisdicción estatal de referencia, sino que coexisten en armonía diferentes normativas nacionales y jurisdicciones, que, en determinadas circunstancias, debido a las relaciones establecidas por los sujetos jurídicos objeto de la normativa, interactúan.»

Dicha interacción no se limita, ni tan siquiera, a la aplicación de las leyes de un Estado miembro de la Unión Europea, sino que los reglamentos comunitarios permiten la aplicación de las leyes de un Estado tercero.

Pues, en ocasiones el derecho extranjero se tiene que aplicar por un tribunal nacional, aun cuando el juez nacional no se ha formado ni tiene obligación de conocer dicho derecho extranjero. Sin embargo, existe un principio general del derecho que impone a los jueces el conocimiento del derecho substantivo que ha de aplicarse al procedimiento que se sigue ante él, i.e. el principio jura novit curia, correspondiendo a las partes la prueba de los hechos que sustentan sus alegaciones, y que los jueces desconocen pero sobre los que deben pronunciarse e interpretarlos a la luz del derecho aplicable. De este modo, el derecho extranjero se erige como una categoría intermedia, debiéndose aplicar por un juez que no lo conoce.

En consecuencia, los ordenamientos jurídicos se han visto en la necesidad de regular la determinación y prueba del derecho extranjero de conformidad con el derecho procesal nacional, pudiéndose destacar al respecto dos variantes. Por un lado, se asigna la prueba del derecho extranjero únicamente a las partes, quienes deberán probarlo, mientras que por otro lado, el juez nacional tendrá que, por sí mismo, determinar el derecho aplicable, interpretar su contenido y aplicarlo.

A continuación, vamos a determinar el régimen de la prueba del derecho extranjero en algunos de los principales ordenamientos jurídicos europeos, estos son, el alemán, el suizo, el italiano y el francés, para analizar, por último, el régimen vigente en España.

I

El régimen de la prueba del derecho extranjero en Alemania y Suiza

En primer lugar, tenemos dos ordenamientos jurídicos que determinan con meridiana claridad el régimen de prueba del derecho extranjero, desde hace ya bastante tiempo, mediante los respectivos textos legales. Estos son el ordenamiento alemán y el suizo.

«El sistema alemán escoge el modelo de solicitar al juez que sea él quien pruebe directamente el derecho extranjero.»

La elección de imponer al juez alemán la obligación de probar de oficio el derecho extranjero, se establece ya por sentencia del Reichsgericht del 23 marzo 1897. Este sistema se recoge después en el Código procesal civil alemán, actualmente en su artículo 293.

Haz click aquí para consultar el Código procesal civil alemán.

Se permite una colaboración con las partes, pudiendo éstas aportar pruebas del contenido del derecho extranjero, pero si no lo hacen, el juez tendrá que investigar de oficio. Como se señala en la sentencia antes citada, esta elección se fundamenta en la posible dificultad que pueden encontrar las partes a la hora de probar el derecho extranjero. En efecto, este problema en la práctica puede ser de varios tipos, aunque generalmente se trata de una dificultad económica para los partes, que han de acudir a abogados expertos en el derecho extranjero con el consiguiente incremento del coste que ello supone, o por la complejidad técnica que supone estudiar una normativa extranjera, además normalmente en un idioma distinto del local.

«Por otro lado, el sistema suizo deja el asunto aún más claro si cabe.»

La solución se puede encontrar en el art.16 de la Ley federal sobre el derecho internacional privado de 1987.

Haz click aquí para consultar la Ley federal sobre el derecho internacional privado de 1987 de Suiza.

Del mismo modo que en Alemania, el juez suizo tiene la obligación de establecer de oficio el contenido del derecho extranjero. Para ello, puede acudir también a la colaboración de las partes, especialmente en ámbito patrimonial, en el que la ley permite al juez solicitar la prueba a las partes. La ley suiza va incluso más allá, al contemplar un problema que, en la práctica, puede darse: que el juez no logre determinar el contenido del derecho extranjero. Es verdad que en la actualidad, dado el nivel de cooperación judicial internacional, especialmente en Europa, parece un supuesto bastante escaso. Pero en tal caso, de no conseguir el juez probar el derecho extranjero, la normativa suiza considera que es de aplicación subsidiaria la ley de ese país.

II

El régimen de la prueba del derecho extranjero en Italia y Francia

En otros ordenamientos jurídicos, el asunto no está fijado en ningún texto legal, sino que la jurisprudencia ha sido la encargada de establecer el régimen de prueba del derecho extranjero. Ello comporta, obviamente, una determinada dosis de inseguridad jurídica, por cuanto la doctrina jurisprudencial puede cambiar con el tiempo – lo mismo que sucede, por demás, con la ley -. Estos sistemas jurisprudenciales se encuentran en Italia y en Francia.

La Corte Suprema italiana, con una sentencia del 28 junio 1940 (Caporaletti c/ Francioni) establece que el juez está obligado a aplicar el derecho extranjero, aun cuando las partes no lo prueben. La determinación del contenido de dicho derecho puede realizarse por el conocimiento personal que del mismo tenga el juez, en ausencia del cual deberá utilizar todos los medios a su alcance para conocerlo de oficio. Esta obligación del juez también puede acompañarse de una colaboración de las partes: el juez puede pedir a éstas que aporten el texto legal o cualquier otro documento que pueda demostrar la existencia y/o vigencia del derecho extranjero.

«En Francia, el asunto no siempre ha sido tan claro, aunque ya existe una jurisprudencia consolidada en la materia.»

En ausencia de texto legal, las varias cámaras (especialmente la cámara civil primera y la cámara de comercio) han tenido durante mucho tiempo opiniones diferenciadas. La uniformización de la jurisprudencia y la elección de un único sistema tiene lugar con dos sentencias del 28 de junio de 2005, la primera de la 1re chambre civile (Bull. n° 289) y la segunda de la Chambre commerciale (Bull. n° 138).

Haz click aquí para consultar el tratamiento al conflicto de leyes por el Tribunal supremo francés.

Según esta nueva jurisprudencia armonizada, cuando el derecho extranjero se invoca, sea de oficio o a instancia de parte, y se reconoce que el mismo resulta aplicable, el juez debe probarlo, sin que sea necesario que las partes lo prueben. El juez tendrá que probar cuál es este derecho así como su contenido. Del mismo modo que en los sistemas jurídicos precedentemente expuestos, el juez puede solicitar la cooperación personal de las partes.

III

El régimen de la prueba del derecho extranjero en España

Ahora bien, nos falta por estudiar el sistema español. Se distingue de sus vecinos europeos por elegir otro modelo a la hora de regular la prueba del derecho extranjero. Actualmente, sí que se reconoce su cualidad de verdadera norma jurídica, y no se le considera como un hecho procesal. Pero este reconocimiento se puede poner en duda a la vista del modelo elegido.

En efecto, el art.281.2 de la Ley de enjuiciamiento civil dispone que sean las partes quienes prueben el derecho extranjero. Es verdad que el juez puede llegar a desempeñar determinado rol a la hora de probar el derecho extranjero invocado, pero sigue siendo un papel puramente subsidiario, que le impide intervenir incluso cuando las partes hayan agotado todas las posibilidades de prueba del derecho extranjero sin haber obtenido resultados o habiendo conseguido solamente un resultado parcial. La intervención del juez no constituye en ningún caso una obligación de oficio.

Por tanto, puede ocurrir que ante un litigio en el cual se tenga que aplicar un derecho extranjero, éste no sea probado. En este caso, el art.33 de la Ley 29/2015 de 30 de julio de cooperación judicial internacional en materia civil da un principio de respuesta, afirmando que se podrá aplicar el derecho español subsidiariamente, aunque “con carácter excepcional”.

Sin embargo, con carácter alternativo a ésta norma se podrían invocar otras soluciones, como la de desestimar la demanda. Pero en este caso, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, unificando la doctrina precedente, viene a decirnos que esta solución no es viable por ser contraria al principio de tutela judicial efectiva amparado por la Constitución Española.

IV

Conclusiones

A modo de conclusión, queremos destacar que la legislación española cuenta con un modelo de prueba del derecho extranjero bastante desfasado en relación con otros ordenamientos jurídicos europeos. La solución brindada por este modelo hace, de un lado, más complicado para las partes, previsiblemente desconocedoras del derecho extranjero, la carga de la prueba, y del otro, deja al juez una libertad sin precedentes para determinar el valor probatorio de la prueba practicada por estas para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero, así como para aplicar, supletoriamente, con carácter excepcional, el Derecho español. Una postura negligente de los jueces españoles podría conducir a dejar sin efectos la legislación europea sobre conflictos de leyes, y ocasionar la fuga de litigios internacionales de la posible competencia de los tribunales españoles ante la falta de seguridad jurídica que genera la ausencia de configuración legal de un deber explícito del juez español de probar el derecho extranjero.

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