La protección del secreto comercial

¿Cómo se protegen los secretos comerciales?

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I

Introducción

Hace ya más de un año que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva 2016/943, de 8 de junio, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, sin que haya sido todavía transpuesta al derecho español por nuestro legislador, quien tiene de plazo al efecto hasta el 18 de junio de 2018.

Haz click aquí para consultar la publicación completa de la directiva

La Directiva viene a integrar un cuerpo normativo orientado a la protección de la Propiedad Intelectual, entendida ésta en un sentido amplio, y con la que la Unión pretende dar solución a la disparidad de soluciones que en el derecho interno de los estados miembros se daba a los supuestos de violación de secretos comerciales. El fraccionamiento en el seno del mercado único  comenzaba con el concepto de  secreto comercial. No todos los estados miembros cuentan en su legislación interna con un concepto de secreto comercial o lo que debía entenderse por obtención, utilización o revelación ilícita de un secreto comercial. A mayor abundamiento, entre aquellos que sí cuentan con una definición su alcance tampoco es idéntico. Disparidades, todas éstas, que a la postre afectan al funcionamiento del mercado común al fragmentar la protección según en qué estado se cometiese la infracción.

Directiva 2015/2436, relativa a la aproximación de las legislaciones en materia de marcas; Reglamento 207/2009, sobre la marca comunitaria; Reglamento 6/2002, sobre los dibujos y modelos comunitarios; Directiva 98/44/CE, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, etc.

Los operadores económicos, y mayormente las pequeñas y medianas empresas, han encontrado en la confidencialidad la protección que el ordenamiento jurídico no ha sabido dispensar con respecto a los secretos comerciales, que se presentan en la sociedad de la información como un elemento de estímulo importante en el desarrollo de nuevos conocimientos y en la aparición de nuevos modelos empresariales. La cooperación transfronteriza y la investigación colaborativa se ve frenada, precisamente, por esta confidencialidad, mermando el adecuado funcionamiento del mercado de la Unión.

Por otro lado, la divergencia en la protección de los secretos comerciales favorece a competidores desleales quienes, tras la obtención de información empresarial reservada de forma ilícita, no encuentran reproche jurídico en la utilización y revelación de información reservada, ni tampoco en la comercialización de los productos obtenidos por la explotación de dicha información. Lo que traba las actividades tendentes al intercambio transfronterizo de información y al desarrollo de actividades innovadoras entre empresas y organismos.

De ahí que la Directiva se presente como una herramienta idónea para avanzar en la consolidación del mercado único europeo tanto homogeneizando conceptos como adoptando medidas para garantizar el carácter reservado de los secretos comerciales como para perseguir su obtención, utilización y revelación ilícita.

A continuación tratamos algunas cuestiones de la Directiva, dejando para un ulterior artículo el tratamiento que han venido recibiendo los secretos comerciales y empresariales por nuestros tribunales en la resolución de conflictos en el seno de la competencia desleal.


II

El concepto de secreto comercial

En el marco de la sociedad de la información las empresas destinan importantes recursos, materiales y humanos, en la obtención, investigación, desarrollo y aplicación de conocimientos técnicos e información. El resultado de este capital intelectual puede recaer en el ámbito de protección de la propiedad intelectual o de alguna de las instituciones propias del derecho industrial: patentes, marcas, diseños industriales o modelos de utilidad. Fuera de éstas la información que sea tratada con reserva y cautela, y tenga para la empresa un valor económico, podrá ser reconducida a la protección que dispensa la Directiva para los secretos comerciales.

El secreto comercial es definido por la Directiva de manera positiva y negativa: se trataría de toda información secreta, es decir, que no sea conocida, o fácilmente cognoscible, por las personas pertenecientes al sector o ámbito en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, que tenga un valor comercial y, precisamente por ello, es tratada con especial cuidado, a fin de para mantenerla en secreto. La Directiva excluye qué no podrá ser entendido por secreto comercial: aquella información irrelevante por ser de escasa importancia, así como la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores, o el conocimiento general o fácilmente accesible.

El concepto de secreto comercial sigue al estela que respecto a la definición de información no divulgada hace el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo ADPIC, firmado en Marrakech el 15 de abril de 1994, y del que España es parte. Por lo que, en puridad, el concepto no es «nuevo». Según este texto internacional los estados firmantes deberán proteger toda información no divulgada de las empresas y organismos, entendiendo por ésta aquella que es secreta, en el sentido de que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se mueven en los círculos en los que normalmente se utiliza la información no divulgada; que tenga un valor comercial por el hecho de ser secreta; y que sea objeto de tutela o cuidado por las empresas para mantenerla secreta. En suma, el concepto viene a coincidir con el que anteriormente se manejaba y que era de aplicación a España por ser parte en este acuerdo, con independencia de que el concepto no hubiese sido incorporado a una norma de carácter nacional.

Una definición tan amplia del secreto comercial busca dar cobijo a los conocimientos técnicos, a la información empresarial y a la información tecnológica, siempre que respecto de los mismos concurran los requisitos reseñados: carácter secreto; difícilmente accesible por quienes se dediquen a ese sector de actividad, tanto a nivel profesional como académico; cuyo carácter reservado le confiera un valor comercial; y por este motivo se hayan adoptado medidas para mantener su carácter reservado. La Directiva no define qué debe entenderse por valor comercial, si bien sí pone un ejemplo a modo definitorio de lo que deberá entenderse por tal: «cuando sea probable que su obtención, utilización o revelación ilícitas pueden perjudicar los intereses de la persona que ejerce legítimamente su control, menoscabando su potencial científico y técnico, sus intereses empresariales y financieros, sus posiciones estratégicas o su capacidad para competir.» Dicho en otros términos, la información tendrá valor comercial cuando su titular pueda beneficiarse en el mercado de ella, de forma presente o futura, real o potencial, por lo que «el carácter valioso de la información debe considerarse objetivamente, en función de la ventaja competitiva que otorgue a su titular en el sector económico en el que opere, y no enfocarse desde un punto de vista subjetivo de dicho titular».

Hasta ahora en España los secretos empresariales e industriales han sido tratados desde la perspectiva del art. 13 de la Ley de competencia desleal, que reputa ilícita la divulgación y explotación de secretos industriales y empresariales, a las bases de datos con información personal de la clientela; a las fórmulas técnicas; o al know how necesario para la fabricación de determinados productos, pero no a los conocimientos que se adquieren por la experiencia ni a los que son propios del sector o accesibles fácilmente.


III

Conductas ilícitas: la obtención, la utilización y la revelación de los secretos comerciales

Los secretos comerciales son una modalidad de protección de la creación intelectual tan valorados por la empresa como las patentes, al encontrar refugio en al confidencialidad para proteger información de muy diversa índole, pues el secreto empresarial no queda circunscrito a los conocimientos técnicos, y de importante valor por cuanto en ellos descansa parte de su competitividad. Sin embargo, los secretos comerciales han sido la modalidad menos protegida de todos los institutos de la propiedad intelectual, viniendo la Directiva a reforzar el actual marco jurídico respecto a la obtención, utilización o revelación ilícita por terceros.

La obtención del secreto, sin el consentimiento de su poseedor, se reputará ilícita cuando se lleve a cabo mediante el acceso o la copia no autorizados de cualquier documento, objeto, material, sustancia o ficheros electrónicos, que se encuentren legalmente bajo el control del poseedor del secreto comercial, que contenga dicho secreto o a partir del cual éste se pueda deducir. Además, también se considerará ilícita cuando se realice mediante cualquier comportamiento contrario a unas prácticas comerciales leales, lo que nos conduce de nuevo al art. 13 de la Ley de Competencia Desleal.

La utilización o revelación del secreto, en cambio, serán ilícitas cuando se lleven a cabo sin el consentimiento del poseedor por quien haya tenido acceso al secreto de forma ilícita; o por quien haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el secreto comercial; o por quien incumpla una obligación contractual o de otra índole de limitar la utilización del secreto comercial.

La Directiva extiende el carácter ilícito a los terceros que obtengan, utilicen o revelen información que ha sido obtenida de forma ilícita, y sean conocedores de esta ilicitud. De otra parte, también se considera ilícito a efectos de la protección del secreto comercial la producción, la oferta y la comercialización de mercaderías para cuya obtención haya sido necesario la utilización o revelación del secreto comercial.

La norma completa el círculo contemplando un conjunto de excepciones y límites, por cuanto la aplicación de la Directiva no puede afectar a la aplicación de normas nacionales y comunitarias que exigen la divulgación de información, incluidos los secretos comerciales, o su comunicación a las autoridades públicas. Tampoco puede servir para constreñir el derecho de los interlocutores sociales a celebrar convenios colectivos, ni suponer un límite a la libertad de establecimiento y a la libertad de expresión, ni para encubrir actividades ilegales. En cualquier caso, conviene recordar que la información divulgada considerada como secreto comercial habrá de tener cierto valor comercial, por lo que no toda información empresarial será reputada como secreto empresarial, a pesar del carácter amplio del concepto que ha dado el legislador comunitario.

IV

Medidas y procedimientos

La Directiva prevé que sean los estados miembros quienes adopten un catálogo de medidas y recursos orientados a impedir la revelación de información a fin de proteger la confidencialidad de los secretos empresariales, con el límite de la libertad de expresión e información y sin que deba restringir la denuncia de irregularidades. Al efecto, se señala que estas medidas y procedimientos habrán de ser justos, equitativos, efectivos y disuasorios, no necesariamente gravosos o complicados, y debiendo ser adoptados por las autoridades judiciales de forma proporcional.

La Directiva es consciente que estos procedimientos podrían ser empleados para perseguir fines ilegítimos incompatibles con su objeto, haciendo especial hincapié en el cuidado que habrán de tener los estados miembros en la adopción de las medidas y procedimientos, a fin de que no sirvan como cauce para menoscabar los derechos y libertades fundamentales ni el interés público, como la seguridad pública, la protección de los consumidores, la salud pública o la protección del medio ambiente, ni permitan proteger a quienes actúan de forma abusiva o de mala fe formulando demandas infundadas con el fin de retrasar o restringir de forma desleal el acceso al mercado de terceros competentes, o intimidar o acosar a quienes lo intenten.

En suma, se prevén que tales medidas sean adoptadas en determinados procedimientos donde podrían ponerse en riesgo los secretos empresariales con el evidente perjuicio que esto podría ocasionar para la empresa titular del secreto, pues, una vez divulgado, sería imposible para el poseedor legítimo volver a la situación anterior a la pérdida del secreto comercial. De ahí que las medidas a adoptar deban ser ágiles y suficientes para la salvaguarda de estos secretos.


V

Protocolos empresariales para mantener el carácter secreto

Aquella información empresarial que pretenda beneficiarse de las medidas de protección y de las especialidades procedimentales que adopten los estados miembros en la transposición de la Directiva deberá de reunir los requisitos relacionados en la Directiva: tener carácter secreto, valor empresarial por ser secreta, y que haya sido objeto de medidas de protección o tutela para mantener su alcance secreto. Así, son frecuentes medidas como el acceso limitado por parte del personal de la empresa, la necesidad de identificación previa para poder consultar determinada información, o la protección de ésta mediante claves y encriptados.

Sin embargo, la literalidad de la Directiva nos hace dudar sobre la suficiencia de estas medidas. De acuerdo con el art. 2.1.c) la información comercial tendrá carácter secreto cuando haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control.

Sin perjuicio de que la norma española que transponga la disposición comunitaria haga hincapié en relación a este extremo, podemos desgranar este requisito concluyendo: de una parte, que es la persona «poseedora» de la información, sea una persona jurídica o una persona física, quien debe adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar que terceros de forma ilícita puedan acceder a ella. El fácil acceso o conocimiento por terceros a esa información destruiría el carácter de secreto comercial por no haber adoptado el poseedor o «titular de la información» las medidas necesarias para mantener su confidencialidad. La norma sanciona al empresario poco diligente en la conservación de sus conocimientos reservados, precisamente, porque mala cabida tiene en el concepto de secreto comercial aquello que no se mantiene en secreto.

Por otro lado, habrán de ser medidas de protección razonables, entendidas como adecuadas en razón de las circunstancias de cada supuesto (la tipología de la información, el formato en que se encuentre recogida, el sector empresarial al que se refiera, su volumen o dimensión) suficiente para mantener en secreto la información, lo que hace inútil, para algún autor, que se busque perseguir un criterio uniforme ante la disparidad de escenarios que se pueden plantear.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que al secreto comercial puede tener acceso tanto quien ha obtenido autorización del titular, quien ha tenido conocimiento del mismo a través del titular, como un tercero desconocedor de la información que esquiva los controles marcados por el titular. De ahí que todos estos escenarios deban ser planteados por el titular al adoptar los protocolos adecuados de protección del secreto empresarial, bien imponiendo un deber de confidencialidad a quienes necesitan tener acceso a la información reservada como previendo mecanismos que impidan a terceros acceder ilegítimamente a la misma (piénsese en casos de espionaje empresarial, o en casos en los que se induce a infringir un contrato con el titular del secreto para tener acceso a éste mediante el infractor).

En fin, es evidente que las medidas que deberán adoptarse serán variadas en función del carácter del secreto comercial que deba ser objeto de reserva o confidencialidad. Pero solamente aquellos conocimientos tratados con cautela y diligencia en aras a mantener su confidencialidad serán susceptibles de ampararse en la Directiva 2016/943. Por lo que adoptar protocolos para mantener el carácter secreto deviene sustancial. Protocolos que podrán ser de tipo técnico (bien mediante claves de acceso, por ejemplo) como jurídicos (mediante la obligación contractual de confidencialidad).

VI

Conclusiones

6. Conclusiones

Sin perjuicio de la protección a los secretos industriales y empresariales que en nuestro ordenamiento dispensa la Ley de Competencia Desleal en su art. 13, la Directiva 2016/943 pone de relieve la necesidad de salvaguardar en el mercado único aquellos conocimientos de cualquier empresa de carácter reservado por tener un valor económico para ésta, sea real o potencial, presente o futuro. Se trata de información esencial para la empresa, que permite su supervivencia en el mercado, garantiza la competencia y la innovación y cuyo intercambio transfronterizo redundaría en beneficio del mercado único. De ahí que la Directiva busque tutelar esta información como un elemento más de la propiedad intelectual, adoptando un tratamiento diferenciado de esta información respecto del resto de conocimientos técnicos propios del sector y fácilmente accesibles. Ahora bien, solo en la medida en que esta información secreta haya sido tratada de forma reservada y se adopten protocolos o medidas conducentes a mantener su confidencialidad podrá ampararse en las medidas y procedimientos previstos al efecto, y que los estados miembros habrán de adoptar al amparo la Directiva 2016/943.