La obligación de información precontractual del franquiciador consiste en el deber de entrega al potencial franquiciado de una información mínima y concreta antes de la firma del contrato de franquicia o precontrato de franquicia, o incluso antes de la entrega por parte del franquiciado al franquiciador de cualquier pago, y con una antelación que se detallará posteriormente.
Esta información se manifiesta en el Documento de Información Precontractual (“DIP”), que recoge el contenido específico de esa obligación del franquiciador.
Por otro lado, en correlación a la obligación de información del franquiciador, surge para el franquiciado el deber de inscribirse como tal en el Registro de Franquiciadores. A tal fin, deberá facilitar una serie de datos. Del mismo modo, el franquiciado deberá poner en conocimiento de dicho Registro, ciertas informaciones con carácter regular.
Esta obligación de información por parte del franquiciador se encuentra regulada en diferentes ordenamientos jurídicos.
En este artículo, en línea con nuestro interés por el contrato de franquicia tratado en un artículo anterior, profundizamos en la obligación de información precontractual del franquiciado en el Derecho Comparado, concretamente en la normativa y jurisprudencia de España, Francia e Italia.
España
La obligación precontractual de información por parte del franquiciador con carácter previo a la suscripción del contrato de franquicia o de cualquier pago efectuado por el franquiciado, exige de un contenido mínimo.
Dicho contenido tiene su origen en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista (“LOCM”), aprobada el 15 de enero de 1996.
Sin embargo, el legislador, al redactar dicho precepto, en particular, el apartado tercero del precitado artículo 62 LOCM, postergaba la concreción del contenido dicha obligación precontractual de información del franquiciado al desarrollo de un ulterior Reglamento.
Esta futura regulación se materializó en el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, donde se desarrollaban las particularidades exigidas por el artículo 62 de la LOCM en lo relativo a la obligación precontractual de información.
En la actualidad, tras la derogación del RD 2485/1998, y la entrada en vigor del RD 201/2010, dicha obligación viene a estar definitivamente recogida en el artículo 3 del RD 201/2010.
Es así que el franquiciador, con una antelación mínima de veinte días hábiles a la firma del contrato o precontrato – o a la entrega por parte del futuro franquiciado de cualquier pago -, deberá informar por escrito – en el DIP – al potencial franquiciado sobre diferentes cuestiones. La información facilitada deberá ser en todo caso veraz y no engañosa.
La información que debe entregar el franquiciador por escrito, según la regulación española vigente, es la siguiente:
- Los datos de identificación del franquiciador;
- La acreditación, en vigor, de la propiedad de la marca y los signos distintivos;
- La descripción del sector de actividad objeto del negocio de franquicia;
- La experiencia de la empresa franquiciadora;
- El contenido y las características de la franquicia y de su explotación;
- La estructura y la extensión de la red de franquicia;
- Los elementos esenciales del acuerdo de franquicia, concretados en los derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución, pactos de exclusivas y limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado, y otros aspectos de gran relevancia para el negocio jurídico.
La legislación española toma como referencia, para elaborar el listado de las informaciones obligatorias, la ley francesa, lo que da como resultado unas obligaciones muy similares en ambos ordenamientos.
La actual legislación española toma como referencia la normativa francesa en la materia.
Pese a ello, el franquiciador español que quiera iniciar sus actividades a través de esta figura en territorio francés deberá observar algunas salvedades provenientes tanto de la legislación como de la jurisprudencia francesa. En el apartado siguiente, referido a Francia, se estudiarán las diferencias respecto al modelo español.
Francia
Como hemos dicho anteriormente, la obligación precontractual de información del franquiciador presenta similitudes notables en los diversos ordenamientos europeos.
En el caso francés, la obligación se concreta en la llamada Ley Doubin de 1989 y en su decreto de aplicación, recogidos en los artículos L330-3 y R330-1 del Código mercantil francés.
El nuevo Código civil francés, en el artículo 1112-1 establece una obligación genérica de información precontractual que debe regir en todos los contratos. Este precepto versa:
“Si una parte tiene en su poder información cuya importancia es decisiva para el consentimiento de la otra parte deberá comunicársela cuando legítimamente esta última ignore dicha información o confíe en su co-contratista”.
Los ordenamientos jurídicos de España y Francia guardan grandes similitudes en cuanto a las obligaciones precontractuales de información del franquiciador.
Entrando a estudiar las diferencias en cuanto a la obligación precontractual de información del franquiciador, en el caso francés, éste último deberá facilitar al franquiciado ciertos datos financieros a través del DIP.
Es cierto que en la normativa española, en el caso de que se trate de una compañía mercantil, el franquiciador debe facilitar el capital social recogido en el último balance, expresando si se halla totalmente desembolsado y en qué proporción.
No obstante, la obligación de facilitar ciertos datos financieros, en el caso francés, va más allá. Ésta se concreta en la puesta en conocimiento al franquiciado de las principales cuentas bancarias del franquiciado – con él límite máximo de cinco si tuviera más -, la entrega de los balances contables de los últimos dos ejercicios, y la comunicación de las cuentas bancarias.
Los últimos dos requisitos, en caso de no cumplirse, no son susceptibles de viciar el consentimiento del franquiciado. En la medida en que, el franquiciado, pueda acceder a la información contable – balances – del franquiciador a través del Registro Mercantil – vid. sentencia de la Corte de Apelaciones de Toulouse de 26 de enero de 2006, nº 04/04647-.
Sin embargo, los tribunales franceses no mantienen este criterio en el caso de franquicias extranjeras, en tanto en cuanto la información contable de una compañía extranjera no es de fácil acceso ya que sus cuentas se encuentren depositadas en un tercer país con la complicación añadida de un funcionamiento y un idioma generalmente diferentes.
En cuanto a la obligación de comunicar la experiencia de la empresa franquiciadora, en España, el franquiciador deberá informar respecto a la fecha de creación de la empresa, las principales etapas de su evolución y el desarrollo de la red franquiciadora. Se trata pues de una “descripción general”.
En cambio, los tribunales franceses establecen la obligación del franquiciador de facilitar al potencial franquiciado un estado general y local del mercado en el cuál el franquiciador desarrolla su negocio con la comercialización de su producto y/o servicio.
La jurisprudencia francesa ha establecido cuáles son los límites de dicha obligación. Básicamente, el franquiciador debe facilitar al potencial franquiciado una fotografía del mercado donde opera. Esta imagen no debe confundirse con la entrega de un estudio de mercado pormenorizado – vid. sentencia de la Corte de Apelación de Paris, 29 de octubre de 20145, nº 13/24671 -.
De igual forma, dicha obligación adquirirá el nivel de exigencia de acuerdo a los años de experiencia del franquiciador.
El carácter de «intuitu personae» de la relación negocial establecida entre franquiciador y franquiciado, no tiene otra finalidad que permitir a ambas partes – en particular, al potencial franquiciado – perfilar sus posibilidades empresariales y evaluar la rentabilidad del negocio.
Italia
El contrato de Franquicia en Italia, también conocido como «Affiliazione Commerciale», está regulado en una ley especial, “Legge n. 129/2004 – Norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale”, que fue aprobada el 6 de mayo de 2004 y entró en vigor el 24 de ese mismo mes.
Posteriormente, en 2005, se elaboró el “Decreto Ministeriale n. 204/2005” destinado solamente a los franquiciadores que operen fuera del país (Italia) y quieran desarrollar su actividad en el territorio nacional. De cualquier manera, esta legislación italiana sobre la franquicia se ha inspirado en el Codice Deontologico dell’Associazione Italiana del Franchising de 1995.
En dicha normativa se presta especial atención a la fase previa a la celebración de dicho contrato, caracterizada por obligaciones precontractuales específicas de información – los denominados, “obblighi di «disclosure»” – entre las partes, es decir ese conjunto de datos e información que las partes deben proporcionarse mutuamente antes de la firma del contrato.
En particular, debe destacarse el contenido de las obligaciones precontractuales del franquiciador, el cual ostenta la posición contractual más “fuerte”, con más poder económico y de negociación en comparación con el franquiciado, que necesita de mayor protección por la ley.
De hecho, de conformidad con el artículo 6 de la precitada Ley n. 129/2004, respecto de las obligaciones precontractuales del franquiciador, se establece que este último deberá actuar en todo momento de buena fe y suministrar al franquiciado toda información que resulte necesaria para concretar los aspectos principales del contrato, pudiéndose excluir solo aquella información objetivamente reservada o cuya divulgación suponga la violación de los derechos de un tercero. En caso de no proporcionar la información requerida por el franquiciado, el franquiciador deberá justificar las causas de su falta de aportación.
Por su parte, el franquiciado deberá, a su vez, comportarse en todo momento con lealtad y buena fe y proporcionar al franquiciador los datos e informaciones que se consideren relevantes para la celebración del contrato, aun cuando los mismos no hayan sido requeridos por este último.
Además, el artículo 4 de dicha Ley establece al efecto el plazo de treinta días antes de la firma del contrato, en el cual el franquiciador deberá entregar al franquiciado una copia del contrato y una serie de documentos, sin perjuicio de la información objetivamente reservada o cuya divulgación suponga la violación de los derechos de un tercero, como anteriormente mencionado. El franquiciador podrá no entregar en ese momento los anexos correspondientes, pero sólo si cuenta con una válida justificación para ello.
El legislador italiano establece un plazo previo de 30 días para la entrega de la información precontractual, que es superior al otorgado por otros ordenamientos europeos.
Los documentos que deberán ser aportados por parte del franquiciador son los siguientes:
- Datos de identificación del franquiciador: razón y capital social, y, bajo petición del franquiciado, copia del balance de los últimos tres años o desde el comienzo de la actividad si el mismo se ha producido hace menos de tres años;
- Indicación de las marcas que se utilicen en el negocio con su correspondiente licencia de uso;
- Breve descripción de los elementos esenciales que caracterizan la actividad objeto de negocio;
- Lista de los establecimientos, propios y franquiciados, que actualmente operan en la red de franquicia;
- Descripción de las variaciones anuales del número de franquiciados y de su ubicación de los últimos tres años o desde el inicio de la actividad si el mismo se ha producido hace menos de tres años;
- Breve descripción de los posibles procesos judiciales o arbitrarios interpuestos al franquiciador, y resueltos en los últimos tres años, que puedan afectar al sistema de franquicia.
En esta fase precontractual es aconsejable que las Partes elaboren un informe de entrega exitosa de la documentación, refrendado por ambas, para prevenir la aparición de futuras reclamaciones sobre el incumplimiento de las obligaciones de información.
El segundo apartado del artículo 4 especifica que la obligación de entregar información relativa a los tres últimos puntos citados puede circunscribirse a la actividad ejercida solo en Italia (para el caso de franquiciadores que operen en más de un país), entendiéndose así que el resto de información deberá referirse a todos los países en los que el franquiciador opere. En el caso en el que el franquiciador haya operado con anterioridad únicamente en el extranjero y ahora quiera iniciar su actividad en Italia, tendrá que cumplir con la comunicación de, además de los tres primeros puntos citados, la información adicional recogida en el artículo 2 del Decreto Ministerial n. 204/2005.
La Ley exige el máximo rigor en el cumplimiento de la obligación de entregar información veraz y correcta tanto por el franquiciador como por el franquiciado. En defecto de ello, el artículo 8 de la Ley n. 129/2004, establece la nulidad del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados en aquellos casos en los que se brinde información falsa. Por ejemplo, si el franquiciador ofreciere al franquiciado, como parte de la información precontractual puesta a su disposición, estudios de mercado falsos.
En los demás casos, cuando exista una entrega parcial y/o incompleta de información, serán aplicables las disposiciones generales del Código Civil Italiano en materia de responsabilidad precontractual, que determinan que el franquiciado pueda reclamar la indemnización solo de aquellos daños y perjuicios que demuestre haber sufrido.
Conclusiones
La obligación precontractual de información del franquiciador es una realidad en los diferentes ordenamientos jurídicos europeos. Así viene reconocido en España, Francia e Italia, como hemos podido analizar.
En los ordenamientos jurídicos de estos tres países europeos existen grandes similitudes a la hora de determinar el contenido de las obligaciones del franquiciador, dado que las exigencias de protección del franquiciado en este negocio jurídico son equivalentes.
Por ello, deviene un requisito fundamental que el franquiciador no solo informe de determinados aspectos relativos a su negocio de franquicia, sino que lo haga en el momento inicial de la firma de cualquier documento o precontrato, previo a la firma del contrato de franquicia, en la medida en que ello pueda resultar determinante para que el franquiciado tenga las herramientas adecuadas a fin de evaluar la viabilidad o rentabilidad de la operación.
Al respecto existen tenues diferencias, siendo que, en el caso italiano, el franquiciador deberá informar con una antelación de 30 días, mientras que en España y Francia tal obligación deberá ejecutarse con una antelación de solo 20 días.
Dada la internacionalización de las empresas, en particular de aquellas que han desarrollado sistemas de franquicias, incluso a nivel mundial, es fundamental el asesoramiento especializado sobre la normativa interna de cada país, para cumplir con las obligaciones de cada parte y así evitar la posible responsabilidad derivada de la falta de información precontractual previa.
