Introducción
En línea con el interés que prestamos al derecho italiano, en este artículo analizamos los cambios que está experimentando su derecho concursal a raíz de la entrada en vigor de la Ley 115/2017.
Se trata de una ley de bases, ya que solamente establece los principios a seguir por el gobierno en su posterior desarrollo. Será éste el que, dentro del plazo de un año, tendrá que emanar un decreto de actuación de la reforma.
Los principios dictados suponen cambios muy significativos, y tal y como afirma el Ministro de la Justicia italiano, que “harán época”.
Efectivamente, como explicaremos en los siguientes apartados, a través de la introducción de nuevas reglas, se busca corregir las situaciones abusivas puestas de manifiesto en la práctica concursal actual y de esta forma actualizar una disciplina muy antigua y obsoleta que, pese a las numerosas modificaciones realizadas a lo largo de los años, aún se encuentra regulada fundamentalmente en el Real Decreto 267/1942, del 16 de marzo.
Por último, cabe señalar que una consecuencia incidental de la reforma italiana que nos parece nada desdeñable es la reducción considerable de las diferencias entre el procedimiento concursal italiano y el español, y que mediante esta homogeneización, se contribuye al proceso de armonización de las legislaciones europeas.
¿Qué se entiende por “procedimiento concursal”?
Se parte de la siguiente premisa: cualquier persona que decida emprender una activad económica es posible que en algun momento se encuentre en una situación económico-financiera negativa, lo que impediría que puediese seguir cumpliendo regularmente con sus obligaciones de pago (técnicamente, se habla de encontrarse en “estado de insolvencia”). Cuando dicho estado se verifica, prima la exigencia de garantizar que todos los acreedores del deudor insolvente que pretendan la satisfacción de su derecho de crédito deberán recibir un trato igualitario (“par condicio creditorum”). El procedimiento concursal es propiamente un procedimiento ejecutivo colectivo mediante el cual el legislador busca soluciones para alcanzar la satisfacción de los acreedores del deudor insolvente y asimismo equilibrar los diferentes intereses en juego.
Actualmente, el Real decreto 267/1942 condiciona la aplicación de este procedimiento al cumplimiento de los siguentes requisitos:
- ser un empresario mercantil;
- no cumplir los “requisitos de no fiabilidad” establecidos por el mismo decreto;
- encontrarse en “estado de insolvencia”.
Su normativa se caracteriza por ofrecer una protección muy amplia para los intereses de los acreedores, atribuyendo prioridad a la liquidación de la empresa o actividad, más bien que a la conservación o continuidad de la misma.
¿Qué cambiará con la nueva normativa?
Los principios innovadores que regirán la nueva normativa concursal italiana tras la entrada en vigor de la Ley 115/2017 son:
- la sustitución del término “quiebra” (“fallimento”), que aún se utliza en el procedimiento italiano, por la expresión “liquidación judicial”;
- la aplicación del concurso a una categoría más extensa de sujetos: no solo a los empresarios mercantiles sino a cualquier deudor, con la exclusión solamente de los entes públicos;
- la distinción entre “estado de insolvencia” y “estado de crisis”, definiéndose ésta última como la “probabilidad de futura insolvencia”;
- la introducción de una “fase preventiva de alerta”, a la que podrá acogerse quien se encuentre en “estado de crisis” y cuya finalidad es la de reducir el riesgo de que dicho estado de crisis se convierta en estado de insolvencia;
- la creación de un tipo de procedimiento que se compone de dos fases: una primera fase inicial destinada a la comprobación del estado de crisis o de insolvencia del deudor; y, de darse alguno de esos estados, tendría lugar la segunda fase que consiste en la apertura de procedimientos diferentes: liquidatorio, conservador o de regulación concertada, que dependerá de la situación concreta.
Las finalidades de la reforma concursal
Con la entrada en vigor de la Ley 115/2017 se modifica totalmente el propósito del concurso. A este respecto, recordamos que la disciplina actual ha visto el fracaso de las soluciones relativas a la conservación del patrimonio empresarial: desde luego, no permitiéndose instaurar el concurso en vía preventiva, sino solo cuando el deudor es ya totalmente insolvente, es natural que la viabilidad de su negocio sea casi nula que su recuperación sea altamente improbable.
Por el contrario, al configurar la nueva institución concursal, el legislador ha partido de la premisa de que el concurso de acreedores debe tener como finalidad su conclusión con la aplicación de soluciones conservadoras del patrimonio empresarial.
A tal fin, por una parte se ha introducido la “fasa preventiva de alerta”, que permite intervenir cuando la situación patrimonial del deudor no es aún demasiado grave y por otra parte, ya instaurado el procedimiento, se ponen a disposición de las partes aquellas medidas que incentiven la terminación del procedimiento mediante convenio u otra solución que asimismo incluya la continuación de la activad ecónomica.
Una comparación entre Italia y España
Como hemos adelantado en la introducción del artículo, una de las consecuencias – inesperadas – de la reforma del 2017 ha sido una reducción de las diferencias existentes entre el procedimiento concursal italiano y el español.
La historia del derecho concursal español no se aleja mucho de la italiana, excepto desde la perspectiva temporal. El proceso de actualización de la normativa concursal, que en Italia empezó en 2017 y está aún por terminar, en España tuvo lugar hace justo 15 años, cuando en el 2003, con la Ley 22/2003, de 9 de julio, se realizó una profunda reforma del Derecho concursal español. De esta forma, se abordó en dicha ocasión la dispersión normativa y la pluralidad de instituciones existentes en aquella época y se reemplazó un sistema muy desorganizado y obsoleto, hasta el punto de seguir aún normas de la época de Fernando VII.
A día de hoy, faltando el desarrollo normativo que deberán implementar los decretos gubernamentales, las principales similitudes son:
- la aplicación general del concurso como procedimiento único, utilizable para resolver la situación de insolvencia de cualquier tipo de deudor: sea particular, profesional o empresario, y sea persona física o jurídica, sin distinción tampoco en cuanto a si el deudor es civil o mercantil;
- la reglamentación del concurso como un instituto de naturaleza flexible, lo que permite su adaptación a las circunstancias concurrentes en cada caso;
- el cambio de finalidad del procedimiento: el objeto del procedimiento concursal, como no podría ser de otra forma, sigue siendo la satisfacción de los acreedores. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría bajo la normativa anterior, ahora es prioritario garantizar, si ello resulta posible y viable, la continuación de la actividad económica del deudor, reduciendo la aplicación de la liquidación a aquellos casos en que no sea posible ni viable la continuación de la actividad empresarial.
Conclusiones
Aunque es evidente que para comprobar el alcance real y los efectos de la reforma concursal italiana hay que esperar al momento de su concreta aplicación, las expectativas son positivas. Es indudable que una reforma era necesaria y con la Ley 115/2017 el legislador italiano ha introducido cambios que no solo afectan la esfera jurídica, sino también a la social: al eliminar la utilización del término “quiebra” en la disciplina concursal italiana, en primer lugar se ha puesto en marcha una transformación social del concepto, depurándolo de su sentido negativo. Se ha introducido la idea de que, para un empresario, es fisiológico sufrir una época de crisis y ello no debe implicar necesariamente el cese y la liquidación de su actividad económica.
Sin embargo, es deber del legislador introducir medidas que puedan suponer un incentivo a su superación a través del saneamiento de todo lo que se considere total o parcialmente viable, en beneficio no sólo de los acreedores. Sólo el tiempo dirá si la reforma ha sido acertada y suficiente.
