La nueva Ley de Inversión Extranjera de China

Aspectos positivos y retos para los inversores extranjeros

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I

Introducción

Tras su aprobación el pasado 15 marzo 2019, finalmente la nueva Ley de Inversión Extranjera de China – Foreign Investment Law (en adelante “FIL”) entrará en vigor el 1 de enero de 2020.

La nueva FIL se basa esencialmente en la igualdad de trato de la inversión extranjera en el país, favoreciendo a los inversores extranjeros, y situándoles a la misma altura que los nacionales en el mercado chino. Sirviendo de garantía para una misma protección, la nueva FIL, pretende reformar completamente la disciplina del acceso, promoción, protección y gestión de la inversión extranjera en la China continental. Se encuentra regulado por tres leyes, ambas de carácter histórico y fundamental: la «Chinese-Foreign Equity Joint Ventures Law«, la «Wholly Foreign-Owned Enterprises Law» y la “Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures Law.

Cuando hablamos de inversión extranjera, hablamos de la actividad de inversión realizada directa o indirectamente por una persona física, empresa u otra organización (los «inversores extranjeros«), incluidas las siguientes circunstancias: (I) un inversor extranjero que crea una empresa financiada con fondos extranjeros en el territorio de China, de forma independiente o conjuntamente con cualquier otro inversor; (II) adquiere acciones ordinarias o de propiedad, u otros derechos e intereses similares de una compañía en el territorio de China; (III) Realiza inversiones para iniciar un nuevo proyecto en el territorio independientemente o conjuntamente con cualquier otro inversor; (IV) Dirige las inversiones de cualquier otra manera prevista por las leyes, reglamentos administrativos o disposiciones del Consejo de Estado chino.

II

Aciertos

La nueva Ley se compone de seis capítulos que tratan varias cuestiones importantes, desde la promoción de la inversión hasta las obligaciones legales. No obstante, determinados aspectos deben resaltarse, pues constituyen el verdadero núcleo de la novedosa Ley:

Establecimiento de un sistema de gestión del «trato nacional preestablecido y lista negativa». (“Pre-establishment national treatment and negative list”). El primero consiste en implementar el principio de que a los inversores extranjeros y a sus inversiones se les concederá un trato no menos favorable que el otorgado a los inversores nacionales chinos en la etapa inicial de la inversión. En cambio, la lista negativa representa una lista de sectores en los que la inversión extranjera está prohibida o restringida.

Sistema de reporte de información sobre inversiones extranjeras. La nueva FIL propone establecer, por primera vez, un sistema de información sobre inversiones extranjeras. Los inversores y las FIEs deberán presentar la información pertinente a través del sistema de registro de empresas establecido por el Ministerio de Comercio y el sistema de divulgación de información crediticia empresarial establecido por el State Administration of Market Regulation. Según se considere necesario, se determinará el contenido y alcance del informe sobre la inversión extranjera. Prohibiéndose así, que las autoridades soliciten información sobre inversiones que pueda obtenerse mediante el intercambio de información interdepartamental.

Sistema de control de seguridad nacional para la inversión extranjera. La nueva FILestablece un sistema de examen de la seguridad nacional para determinar si una inversión extranjera puede afectar a la misma. Se anuncia explícitamente que cualquier decisión seguida de una revisión de seguridad es definitiva, no pudiéndose impugnar o revisar la decisión tomada. La legislación posterior será la que aclare el alcance, el contenido, el procedimiento, los plazos y las consecuencias jurídicas del proceso de revisión.

La gobernanza empresarial debe seguir el Derecho de sociedades de la RPC. La forma organizativa, la estructura de gobierno y las normas de funcionamiento de las FIEs estarán sujetas a las disposiciones del derecho de sociedades chino, y otras leyes aplicables. Para las FIEs formadas antes de la adopción del nuevo FIL, se prevé un período transitorio de cinco años para su adaptación.

Mayor protección de la propiedad intelectual. La nueva FIL establece que la cooperación técnica debe basarse en la libre determinación, y las normas comerciales en el proceso de inversión extranjera. Las condiciones de la cooperación exterior se fijarán de acuerdo con el principio de equidad e igualdad en las negociaciones. Los departamentos y el personal del gobierno no tienen autorización para publicar ni proporcionar ilegalmente a terceros, secretos comerciales de los que hayan podido tener conocimiento durante el desempeño de sus funciones.

III

Desaciertos

Pese a ser una decisión extremadamente importante por parte de China como estímulo a los inversores extranjeros e indicar señales positivas de apertura de su mercado interno, también se pueden destacar algunos desaciertos o tibiezas en la nueva normativa. Se recrimina, por ejemplo, la generalidad de la Ley, y la falta de detalle en algunos aspectos clave. 

Cambios en las estructuras de gobierno corporativo. Como se indica, algunos de los cambios implícitos en la nueva FIL pueden implicar cambios en el contrato de inversión y en los estatutos de las FIEs, en particular en el caso de las empresaen participación cooperativa (CJVs) y las empresas conjuntas de capital (EJVs). En el caso de que los inversores extranjeros y nacionales no alcanzaran un consenso dentro de los plazos establecidos, no se indican las consecuencias.

Definición de inversión extranjera.  La inversión extranjera cubre cualquier tipo de inversión que se realice en el país. No cubre la estructura de las entidades de interés variable (VIEs) ni de las special purpose vehicle (SPV). Las VIEs suelen ser utilizados por los inversores extranjeros para acceder a las áreas reservadas de la lista negativa, mientras que los inversores nacionales suelen utilizar los vehículos especiales para recaudar fondos en el extranjero y beneficiarse al volver a China de las exenciones fiscales y otras ventajas que tendrían los inversores extranjeros, realizando así una inversión de ida y vuelta.

Sistema de quejas. La nueva FIL establece un sistema de protección para los inversores extranjeros o una FIE en respuesta, a una práctica administrativa de un departamento gubernamental o de su personal, que se considere que viola sus derechos e intereses legítimos. Sin embargo, la nueva FIL no aclara el funcionamiento de este sistema de denuncias, ni tampoco explica qué oficina se hace responsable o qué procedimientos específicos deben seguirse.

IV

Conclusiones

La nueva FIL supone un beneficioso y firme paso de avance para los cada vez más numerosos inversores extranjeros que se adentran en el gigante asiático, pero sin olvidar, los aspectos mejorables, que impiden dotar de total seguridad y transparencia el régimen chino de inversiones extranjeras. Ante un mercado de considerable tamaño y características especiales como es el chino, las medidas contribuyen a una facilitación de las oportunidades de inversión en ese mercado, pero sin embargo sigue siendo necesario el acompañamiento legal para navegar en el entramado normativo adicional a la FIL.

En Lleytons, como especialistas en derecho internacional privado, disponemos de la experiencia necesaria para apoyar y proporcionar el asesoramiento que necesitan nuestros clientes, en especial a la hora de introducirse en nuevos mercados, como el chino.

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