La adquisición y pérdida de la personalidad jurídica por las empresas en España e Italia

La función del Registro Mercantil en el nacimiento y extinción de las empresas

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Los operadores económicos que intervienen en el mercado, incluso los empresarios mismos, siempre han necesitado dar y recibir información de carácter económico y organizativo sobre la forma societaria que han adoptado para operar. Por ello, muchos países, entre los cuales se encuentran España e Italia, han creado una institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios inscritos en el mismo: el Registro Mercantil en España y el Registro Imprese en Italia.

Su función primordial es por tanto la de ser un instrumento de publicidad y dar seguridad al tráfico mercantil, haciendo públicos los datos jurídicos y económicos de las sociedades y demás personas que se inscriben en el mismo, así como de quiénes son sus representantes.

Además de esta función general, le han sido atribuidas ulteriores funciones, entre las cuales se encuentra la de determinar, para las sociedades de capital, el momento de adquisición de la personalidad jurídica (se habla en este caso de “inscripción constitutiva” o nacimiento de la sociedad) y el de extinción de dicha personalidad jurídica (que acontecen normalmente con la cancelación registral).

En realidad, los efectos asociados a dicha inscripción y a la cancelación registral de las sociedades de capital han sido una materia tradicionalmente controvertida en la doctrina jurídica y en la jurisprudencia, tanto italiana como española, ya que su determinación tiene numerosas consecuencias prácticas.

En este artículo explicamos las diferentes soluciones que han sido adoptadas en Italia y España, dando cuenta de las exigencias que – respectivamente – se ha considerado merecedoras de una tutelar prioritaria.

I

La inscripción de las Sociedades de capital

I) En Italia

La norma fundamental es el artículo 2.331 del Código Civil cuyo primer apartado establece claramente que solo con la inscripción en el Registro Mercantil italiano la sociedad gozará de personalidad jurídica.

Sin embargo, partiendo de esta premisa, resulta necesario analizar dos cuestiones que resultan ser problemáticas: la primera de ellas es el estatus jurídico de la sociedad antes de la inscripción y la segunda, el régimen jurídico de la responsabilidad de los actos realizados en nombre de la sociedad en el periodo entre el otorgamiento de la escritura de constitución y la inscripción registral.

La primera de las cuestiones señaladas no ha recibido solución por el legislador italiano. A raíz de ello, la doctrina jurídica se ha visto forzada a elaborar diferentes tesis que tratan la problemática desde distintos ángulos:

  • la sociedad constituida pero no inscrita es jurídicamente inexistente;
  • es una sociedad irregular;
  • es un sujeto jurídico en formación.

Sin embargo, el legislador sí se ha ocupado del segundo asunto, es decir, respecto de la responsabilidad derivada de los actos realizados en nombre de la sociedad. A este respecto, ha establecido un régimen de responsabilidad solidaria de los administradores, así asegurando una fuerte protección a los terceros, cuyo interés ha de primar sobre aquello de los socios o de la misma sociedad.

II) En España

Contrariamente, el legislador español ha tomado una posición clara y precisa no solo sobre el régimen de responsabilidad derivada de los actos realizados en nombre de la sociedad en constitución, sino también respecto el problema del estatus de la sociedad antes de la inscripción, zanjando cualquier debate doctrinal al respecto.

Ya en la antecedente normativa sobre la Ley de Sociedades Anónimas, concretamente en los artículos 15 y 16 de la derogada LSA y en el artículo 11 de la también derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, se definía claramente el régimen de la personalidad jurídica y de responsabilidad de las sociedades de capital, modulándose según el grado de cumplimiento de las formalidades requeridas por la ley a la empresa en su proceso de constitución.

En la normativa actualmente en vigor sobre las sociedades de capital (de aplicación tanto para las sociedades anónimas como de responsabilidad limitada, etc.) se recoge tal posición legislativa en el Capítulo III, “La inscripción registral”, Sección 1.ª “La inscripción”, artículos 31 a 35; Sección 2.ª “Sociedad en formación”, artículos 36 a 38; así como en la Sección 3.ª “Sociedad devenida irregular”, artículos 39 y 40 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital

De modo que se establece que la adquisición de la personalidad jurídica plena respecto del tipo societario elegido tiene lugar cuando se cumplen todas las formalidades requeridas por la ley. Por ello, las sociedades de capital reciben personalidad plena solamente con la inscripción en el Registro Mercantil, estableciéndose incluso un deber legal de presentación a inscripción a cargo de los socios fundadores y los administradores de la escritura de constitución. Es en dicho momento cuando se verifica la adquisición de la personalidad por la sociedad y se produce una separación absoluta entre el patrimonio y la responsabilidad de ésta respecto de sus socios.

Sin embargo, a fin de tutelar las necesidades del tráfico económico, también se atribuye personalidad provisional a la “sociedad en formación”, cuya aplicación presupone el otorgamiento de la escritura pública. En consecuencia, los socios de la sociedad podrán beneficiarse de un régimen de (cierta) limitación de responsabilidad incluso antes de la inscripción de ésta en el Registro Mercantil, salvo que se verifique la voluntad de los socios de no inscribir la sociedad, en cuyo caso se la misma se considerará irregular – o lo devendrá automáticamente transcurrido un año sin que se inscriba -. En tal caso, cuando se trate de una sociedad devenida irregular, cesa la limitación de responsabilidad de los socios y se les aplicará el régimen más riguroso de la sociedad colectiva, o incluso civil o comanditaria, según cual sea el objeto social.

II

La cancelación registral: ¿qué efectos produce?

I) La solución normativa italiana

Con la entrada en vigor del D.Lgs. de 17 enero de 2003, nº 6, se ha brindado por el legislador italiano – tras una larga espera – una solución clara y definitiva a la problemática de la determinación de cuál es la consecuencia de la cancelación en el Registro Mercantil de las sociedades de capital: la pérdida directa e inmediata de la personalidad jurídica.

Sin embargo, tal decisión del legislador rebate de modo directo la doctrina jurisprudencial defendida hasta el momento por el Tribunal supremo italiano, que negaba la pérdida de personalidad jurídica de aquella sociedad que hubiese sido cancelada del Registro Mercantil sin antes haber concluido todas las operaciones de liquidación. Dicha jurisprudencia implicaba, ciertamente, la posibilidad de una sujeción sin límite temporal de las sociedades formalmente extintas a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos, cuya responsabilidad no cesaba con la cancelación registral.

Tras la nueva normativa emanada por el legislador surge pues la siguiente cuestión: ¿cuáles son actualmente los remedios jurídicos para los acreedores no satisfechos?

El legislador ha previsto que éstos puedan tomar exclusivamente las siguientes acciones judiciales:

  • contra los socios, hasta el valor de las cantidades atribuidas a ellos en virtud de la cuenta final de liquidación;
  • contra los liquidadores, si se haya producido un error o actuación negligente en el procedimiento de liquidación.

En cualquier caso, si se demostrase el estado de insolvencia de la sociedad antes de la cancelación registral, se podría instar el concurso de acreedores (si bien dentro del plazo máximo de un año desde la cancelación registral).

II) Y la (opuesta) solución española

En el ordenamiento jurídico español falta, a este respecto, una solución normativa. Ante ello, la doctrina jurídica y la jurisprudencia han propuesto diversas soluciones con el fin de atender a los intereses de los acreedores y/o de los socios. En este proceso, el último hito ha sido alcanzado con la reciente Sentencia nº 324/2017 del Pleno de la Sala Primera del Sentencia de 24 de mayo de 2017.

En dicha sentencia, el TS ha negado que la cancelación registral produzca efectos extintivos definitivos para la sociedad, en particular respecto de su responsabilidad frente a los acreedores, la cual no se extingue hasta tanto en cuanto éstos no hayan visto satisfechos sus derechos de crédito.

De modo que la sociedad cancelada que no concluyó positivamente su liquidación sigue teniendo personalidad jurídica únicamente para completar las operaciones de liquidación y poder así satisfacer a los acreedores. De esta forma los acreedores podrán tomar medidas legales contra la sociedad que ha sido cancelada del Registro Mercantil, ya que sigue existiendo (por lo menos, a efectos de la responsabilidad por las deudas frente a éstos).

Por lo tanto, y en coherencia con el planteamiento del que se parte, los acreedores no deberán impugnar la inscripción registral cancelatoria para demandar a la sociedad y reclamar el cobro de sus créditos.

III

Conclusiones

De la comparación entre la normativa italiana y española resulta claro que la cuestión de los efectos derivados de la adquisición y de la pérdida de la personalidad jurídica de las empresas trascienden el marco meramente teórico y tienen, consecuencias prácticas concretas en ambos ordenamientos, afectando a las reclamaciones que los acreedores y/o los socios pueden oponer a la sociedad antes de su inscripción o tras su cancelación registral.

Tras el análisis anterior podemos concluir por tanto que en relación a los efectos de la inscripción registral se destacan más analogías que diferencias en el tratamiento jurídico brindado por los ordenamientos italiano y español, mientras que, respecto de aquellos derivados de la cancelación registral, las soluciones brindadas por éstos no solo difieren notablemente, sino que se encuentran en las antípodas.

Por todo ello, es indudable que, para poder gozar de la mejor protección legal, es necesario contar con el asesoramiento jurídico especializado que permita comprender las diferencias entre la regulación existente en cada ordenamiento europeo.