El Contrato de Franquicia: «common law» vs «civil law»

Los contratos de Franquicia en Estados Unidos, Reino Unido, Francia e Italia

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Una Franquicia es una relación jurídica y comercial entre el propietario de una marca comercial o marca de servicio y un individuo o grupo que desea utilizar esa identificación en un negocio. Estados Unidos es el país pionero de este sistema porque es allí donde nació y evolucionó la primera forma de franquicia hasta la llegada de esta fórmula a Europa, donde ha sido incorporada a la totalidad de ordenamientos jurídicos. De entre los mismos, destacan por su especial interés los casos de Francia, Italia, Reino Unido y los mismos Estados Unidos.

I

Franquicia en los Estados Unidos

Estados Unidos es el país de referencia para las franquicias. En dicho país se pueden distinguir dos formas de franquicias:

1

  • Business Format Franchises: es el equivalente de la franquicia conocida, por ejemplo, en España, que supone la transmisión del know-how y la utilización de la marca.

2

  • Product Distribution Franchises: permite la utilización de signos distintivos de la marca sin transmisión del “know-how”;

Los contratos de franquicias están regulados a nivel federal por la Federal Trade Commission’s Trade Regulation Rule on franchising (normativa relativa a la franquicia establecida por la Comisión Federal de Comercio). La “FTC Rule” contiene disposiciones relativas a la información precontractual del candidato franquiciado. Además, varios Estados adoptaron leyes relativas a la información precontractual o a la relación contractual entre el franquiciador y el franquiciado.

En cuanto al documento de información precontractual, el “Franchise Disclosure Document” (“FDD”), debe contener informaciones relativas al franquiciador, a los responsables de la empresa, a los eventuales litigios con el franquiciador, al derecho de entrada y canon, a las inversiones necesarias, los derechos relativos al territorio, la responsabilidad del franquiciador y del franquiciado y a los franquiciados ya presentes en la red de franquicia.

El franquiciador tiene que presentar este documento al candidato a franquiciado 14 días antes de la firma del contrato. Sin embargo, las leyes federales relativas a la información precontractual del candidato a la franquicia pueden prever otros contenidos y/o plazos diferentes.

La Federal Trade Commission está encargada de la aplicación de la “FTC Rule” y verifica que los franquiciadores cumplan con las informaciones precontractuales. La comunicación de estos datos es primordial para que el futuro franquiciado pueda evaluar las condiciones de la red a la que quiere unirse.

En cambio, el periodo post contractual no está regulado por el “FDD” sino que proviene de las distintas de las leyes de los Estados, lo cual puede dar lugar a significativas disparidades. Por ejemplo, en California las cláusulas de no competencia están prohibidas.

Según un estudio de 2016, en Estados Unidos había unas 733.297 franquicias, que generaron unos 886 mil millones de dólares de volumen de negocios, con más de 3.000 redes de franquicias.

II

Franquicia en Reino Unido

Después de Estados Unidos, el Reino Unido es uno de los mercados de franquicias más desarrollados del mundo. Gracias al trabajo de la Asociación Británica de Franquicias (BFA, por sus siglas en inglés), fundada a finales de los años 70, la franquicia se ha convertido en un sólido método de crecimiento para un negocio en el Reino Unido.

La BFA vigila activamente el comportamiento ético de sus miembros y no admite a empresas que incumplan las normas de buenas prácticas. El mercado británico está plenamente consolidado y ofrece muchas posibilidades a las empresas con espíritu internacional. De hecho, las restricciones de acceso al mercado para los franquiciadores extranjeros son escasas, y las partes interesadas disfrutan de total libertad a la hora de celebrar contratos ya que pueden acordar entre sí las condiciones comerciales de su relación.

Tanto es así que el Reino Unido no posee leyes directamente diseñadas para regular el sector de las franquicias. En particular, las leyes inglesas no imponen requisitos de registro ni revelación precontractual a las franquicias. Tampoco existen obligaciones preceptivas impuestas al franquiciado ni al franquiciador por el derecho estatutario.

A diferencia de las jurisdicciones de derecho continental (“civil law”), la ley inglesa (que forma parte de un sistema de derecho consuetudinario) no pretende interferir en el acuerdo contractual negociado entre las partes. El contenido completo del contrato regirá las relaciones entre el franquiciador y el franquiciado. Aunque no existen requisitos reglamentarios sobre la revelación precontractual, la BFA solicita a sus miembros que revelen de modo voluntario determinadas informaciones a sus franquiciados.

En particular, la BFA recomienda que se formulen las revelaciones siguientes:

  • información corporativa relativa al franquiciador, como la denominación social, nombres de administradores y directivos;

  • una descripción del negocio de la franquicia;

  • una descripción de la red de la franquicia;

  • la situación comercial y financiera del franquiciador;

  • previsiones financieras o datos sobre el rendimiento financiero;

  • un resumen de las principales disposiciones del contrato de franquicia.

Según los datos de la National Franchise Manager -NatWest– de enero de 2016, el aporte de las franquicias a la economía de Reino Unido se estima en 15.1 millones de libras esterlinas, un incremento del 46% en los últimos 10 años, y que ha subido del 10% desde la última encuesta en 2013. El número total de las personas empleadas en franquicias en Reino Unido es de 621,000.

III

Franquicias en Francia

La práctica de la franquicia se introdujo y desarrolló en Francia en los años 1970. A pesar de la gran importancia que tiene este tipo de contrato para el comercio francés, no está regulado por una normativa específica, sino que es un tipo de contrato atípico, que ha sido conformado a través de la jurisprudencia y de la influencia del derecho de los contratos, derecho del comercio y derecho de la competencia.

Respecto de la producción legislativa francesa sobre las franquicias, se puede destacar en primer lugar la Loi Doubin, que tiene por objeto la información precontractual relativa a una persona física o jurídica que tiene intención de convertirse en franquiciado. Según esta ley de 1989 relativa al desarrollo de las empresas comerciales, de acuerdo a su artículo L 330-3 del Code de Commerce (Código de Comercio) el franquiciador tiene que proporcionar de manera transparente y clara todas las informaciones posibles al futuro franquiciado. Esta obligación queda materializada en el Documento de Información Precontractual (“DIP”).

Dichas informaciones obligatorias están recogidas en el Decreto n°91-337 de 4 de abril de 1991, de aplicación de la Ley n° 89-1008 de 31 diciembre de 1989, en su Artículo 1:

a) La dirección de la sede social de la empresa y la naturaleza de sus actividades; forma jurídica; identidad del administrador y el capital social.

b) El número de identificación de la inscripción en el Registro Mercantil francés.

c) La entidad bancaria de la empresa.

d) La fecha de creación de la empresa, con las principales etapas de su evolución.

e) El estado general y local del mercado de productos o servicios objeto del contrato de franquicia y las perspectivas de desarrollo.

f) Una presentación de la red de franquicia, con la lista de las empresas involucradas en esta red y las empresas que dejaron de formar parte de la misma.

Haz click aquí para consultar las publicaciones completas del código.

Esta ley exige que el “DIP” sea entregado al candidato en un periodo mínimo de 20 días antes de la firma del contrato.

En segundo lugar, el artículo A.441-1 del Code de Commerce, impone al franquiciado la obligación de informar el consumidor de su condición de empresario independiente.

En Francia, el contrato estándar para una franquicia es el “contrat cadre”, es decir, un contrato que enumera las principales obligaciones o compromisos que cada parte tiene que respetar (los detalles de la futura relación estarán regulados por contratos secundarios).

El contrato de franquicia debe componerse de una lista de cláusulas, empezando por las cláusulas generales, con las partes firmantes, el objeto del contrato, el nombre de la marca o la duración del contrato. Del mismo modo, deben reflejarse las obligaciones del franquiciado (i.a. confidencialidad, pago de derechos de canon, cláusula de no competencia…).

Por otro lado, deben enumerarse las obligaciones del franquiciador, que pueden ser las relativas a la asistencia técnica, la ayuda en la acción publicitaria y la transmisión del know-how.

Finalmente, están las cláusulas relativas a las exclusividades y las cláusulas relativas a la terminación del contrato: modalidades de resolución anticipada, condiciones de renovación de contrato, transmisión de la franquicia o cuestiones relativas a la no competencia.

Según las estadísticas de la Federación Francesa de la Franquicia, el impacto económico de la franquicia en Francia en 2017 es el siguiente:

  • 1ra en Europa;

  • 3ra mundial;

  • 1976 redes de actividades;

  • 74.102 puntos de venta franquiciados;

  • 59,55 mil millones de euros de volumen de negocios;

  • Más de 670.000 empleos directos o indirectos.

En cuanto a la legislación europea, le “Code de déontologie européen de la franchise (Código de deontología europea de la franquicia), revisado en 2011 recoge aquellas «buenas prácticas» que deben regir las relaciones entre el franquiciador y el franquiciado. Este Código tiene valor de referencia en el caso de judicialización de algún posible conflicto entre las partes, ya que define la franquicia y el contrato de franquicia, enumera los principios directores y obligaciones de cada parte, y explica el funcionamiento de la red.

Haz click aquí para consultar la publicación completa del código.

IV

Franquicias en Italia

El contrato de Franquicia en Italia no contaba inicialmente con una regulación legal específica. La única norma que contenía una definición del contrato de Franquicia era el Reglamento CEE nº4087/88 de 30 noviembre de 1988 (que hoy ya no está en vigor).

Dicho contrato, también conocido como «Affiliazione Commerciale», es un contrato atípico, es decir que no está previsto en el Código Civil italiano. Sin embargo, el legislador italiano ha regulado este contrato por medio de una ley especial, “Legge n.129/2004” de Norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale”, que fue aprobada el 6 de mayo de 2004 y entró en vigor el 24 de ese mismo mes. Esta ley italiana sobre la franquicia tomó inspiración del “Codice Deontologico” de la Asociación Italiana del Franchising (elaborado en 1995), que a su vez tuvo como predecesor al Código Deontológico Europeo de la Franquicia.

De modo que la precitada Ley nº129 del 2004 cubrió el vacío legislativo definiendo el contrato de Franquicia, fijando el contenido y duración mínimos, las obligaciones de las partes, las sanciones previstas en el caso de informaciones falsas proporcionadas por las partes en la fase precontractual (se trata de una conducta dolosa que puede dar lugar a la resolución anticipada del contrato según el artículo 1439 del Código Civil).

umbrella

En el artículo 1 de la Ley nº129/2004 se define a la franquicia como:

«Contrato entre dos sujetos jurídicos, económicamente y jurídicamente independientes, en base al cual una parte concede a la otra la disponibilidad, a cambio de una contraprestación, de un conjunto de derechos de propiedad intelectual o industrial relativos a la marca, denominaciones comerciales, enseñas, modelos de utilidad, derechos de autor, know-how, patentes, asistencia técnica y comercial, introduciendo al franquiciado en un sistema constituido por una pluralidad de distribuidores franquiciados, con el objetivo de comercializar determinados bienes o servicios.

Pues bien, el Contrato de Franquicia es un contrato bilateral o sinalagmático, de duración y de adhesión en el cual por un lado está el franquiciador (comúnmente conocido en Italia como “Affiliante” o “Casa Madre”) y por otro lado el franquiciado (también conocido como “Affiliato”). El primero concede al segundo el derecho a utilizar su modelo de negocio. Por el contrario, el franquiciado desarrolla una nueva actividad, con los elementos que le cede el franquiciador, bajo la tutela del mismo.

De esta forma, ambas partes ponen en marcha una colaboración que tiene por objeto la comercialización de bienes y/o servicios con los mismos elementos distintivos y según unos procedimientos acreditados por el franquiciador, el cual podrá, además, compartir con su propio franquiciado el «know-how», es decir el conjunto de conocimientos fruto de la experiencia del franquiciador y que se han recogido en el Manual de Operaciones para ser transmitidos a los franquiciados.

La Ley italiana 129/2004 hace una clara referencia a las obligaciones de las partes en sus artículos 4, 5 y 6:

  • Obligaciones precontractuales (artículo 6): el franquiciador deberá actuar en todo momento de buena fe y suministrar al franquiciado toda información que este último considere necesaria para concretar el contrato, a no ser que se trate de información objetivamente reservada o cuya divulgación suponga la violación de los derechos de un tercero. En caso de no proporcionar la información requerida por el franquiciado el franquiciador deberá justificar las causas de su falta. Por su parte, el franquiciado tendrá que comportarse en todo momento con lealtad y buena fe y proporcionar al franquiciador todo dato que se considere oportuno para la estipulación del contrato, aunque no haya sido requerido por este último.

  • Obligaciones del franquiciador (artículo 4): entregar al franquiciado una copia del contrato y una serie de documentos.

  • Obligaciones del franquiciado (artículo 5): no podrá transferir su sede o establecimiento sin el previo consentimiento del franquiciador. Además, deberá guardar, y hacer que sus dependientes guarden, confidencialidad sobre la actividad objeto de negocio, aún después de la resolución del contrato.

El informe “Rapporto Assofranchising Italia”, llevado a cabo por medio de la colaboración entre la Asociación Italiana del FranchisingAssofranchising” y el Osservatorio Permanente sul Franchising de la Universidad “La Sapienza” de Roma, recoge a partir del año 2008 los indicadores principales sobre las redes de franquicia activas en Italia. Los datos recabados representan la única fuente oficial italiana al respecto.

Dicho informe anterior recoge en particular todos los datos al cierre del año 2016, identificando 950 franquiciados y 50.720 establecimientos comerciales de franquicia presentes en Italia. La encuesta se llevó a cabo entre enero y marzo de 2016, y los resultados del estudio se presentaron en el mes de mayo de 2017.

Una subdivisión de los datos por área Nielsen nos permite identificar como la distribución de las redes de franquicia en Italia se concentra sobre todo en el norte del país, con un valor igual al 54,9 % (noreste y noroeste), contra el 23,2 % en el centro y el 22,0% en el sur e islas. El número de personas empleadas en la redes de franquicia, incluyendo a los franquiciadores, es de 195.303. Con un volumen de negocios de 23.930 millones de euros en el 2016, la franquicia ha alcanzado un elevado nivel de desarrollo y constituye sin dudas un sector económico en auge.

V

Conclusiones

El contrato de franquicia ha sido incorporado desde el «common law» a la mayoría o totalidad de los ordenamientos jurídicos modernos, ya sea mediante su “importación” directa y configuración atípica, que a través de la creación de una legislación específica al efecto y/o por medio de la aportación jurisprudencial, que han desarrollado determinados aspectos, adaptándolos al entono jurídico propio de cada país.

Sin dudas, las posibilidades que brinda el contrato de franquicia son muy amplias, pudiéndose transmitir un conjunto de derechos de propiedad intelectual o industrial relativos a la marca, denominaciones comerciales, enseñas, modelos de utilidad, derechos de autor, know-how, patentes, asistencia técnica y comercial, etc., permitiendo que el franquiciado se incorpore en un sistema o red de distribuidores franquiciados cuyo modelo de negocio ha sido preventivamente validado, lo cual puede servir de garantía del éxito empresarial.

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