El Contrato de Escrow

Cómo asegurarse del cumplimiento de los contratos

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El «escrow» es un concepto jurídico proveniente del sistema de «common law» que se ha desarrollado en países anglosajones pero que hoy en día se extiende a muchos países, inclusive de tradición jurídica continental, configurándose como un tipo de contrato atípico, como ocurre en el ordenamiento jurídico español, italiano o francés.

I

¿Cómo funciona el contrato de escrow?

El “escrow agreement” incluye tres partes: el “grantor” o “concedente”, el “escrow holder” o depositario y el “grantee” o “beneficiario” y consiste en que una de las partes del contrato de compraventa normalmente – pero también de arrendamiento de servicios, etc. – (el concedente) entrega una suma de dinero o un documento a un tercero (el depositario) hasta que se cumpla cierta condición o se produzcan determinados eventos o circunstancias relativas al contrato de compraventa. Cuando se cumpla dicha condición o se den determinadas circunstancias, el depositario entregará dicha suma de dinero o dicho documento a la otra parte de la compraventa (el beneficiario). En caso de que la condición prevista no se cumpla, el depositario tendrá que restituir el dinero o el objeto depositado. Una vez efectuada la entrega al depositario, el concedente pierde todo control sobre el objeto entregado y no es posible revocar el escrow excepto con el consentimiento mutuo tanto del concedente como del beneficiario.

Cabe destacar que el “escrow agreement” suele ser un contrato independiente y diferente del contrato principal, y que incluso puede realizarse a través de una cláusula en el contrato principal.

El escrow agreement no tiene una formalidad específica, ahora bien deberá recoger tres elementos esenciales: la identificación de las partes, la descripción del objeto depositado y la condición u obligaciones que determinarán la entrega de dicho objeto o prestación a la otra parte.

La finalidad del escrow es velar por el cumplimiento del contrato, a través de un mecanismo – la intervención de un tercero que genera la suficiente confianza entre las partes – que permite la ejecución del contrato principal.

En base al principio de la autonomía de la voluntad, el tercero depositario del bien puede ser toda persona designada por las partes como tercero de confianza. El mismo se encarga de redactar el contenido del contrato según la voluntad de las partes; recibir las prestaciones de las partes; verificar el cumplimiento de la condición o de las obligaciones por las partes; y, una vez cumplidas, entregar a cada parte la prestación de la otra según los términos previstos en el “escrow agreement.

El escrow holder puede ser cualquier persona física o jurídica que tenga capacidad para contratar, y que no sea el grantee o el grantor. Suele ser un notario, sobre todo en los países de tradición continental, ya que el Reglamento de la organización y Régimen del notariado prevé al efecto las actas de depósito en los artículos 216 y 217, aunque en la práctica también se puede recurrir a abogados, firmas legales que prestan servicios de escrow (“agentes escrow”) o también a algunos bancos a través de una cuenta “escrow”.

La intervención de un tercero en la operación situaría al contrato de escrow entre el mandato y el contrato de depósito.

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II

¿Por qué optar por un contrato de escrow?

El contrato de escrow permite establecer una repartición del riesgo entre el vendedor y el comprador, así como generar la confianza necesaria para realizar la operación, ya que sin la participación del tercero o agente escrow difícilmente se llevaría a cabo.

Garantiza al concedente la realización de la prestación contratada, de conformidad con las condiciones pactadas y dentro del tiempo de entrega acordado, así como al beneficiario del precio. También elimina la posibilidad de perder la inversión como puede ocurrir en el sistema tradicional de pago anticipado.

Además garantiza que el fondo depositado para realizar el negocio proyectado esté seguro, pues será entregado una vez la condición o el evento se cumplan.

También, este tipo de contrato permite realizar el trabajo a distancia o en un entorno digital con clientes de otros países, teniendo el pago garantizado.

De hecho, este modo de pago resulta cada vez más utilizado en el e-commerce o comercio electrónico, y en otros sectores como el sector inmobiliario (para asegurarse que se obtendrá la cédula de habitabilidad, por ejemplo), en las compras a distancias, sobre todo por internet, para asegurar la entrega del bien y su correspondencia en cuanto a las especificaciones indicadas en el contrato de escrow a fin de obtener el pago.

Finalmente, se suele recurrir al escrow account en el ámbito de los servicios informáticos: es el caso, por ejemplo, de la adquisición por una empresa de una licencia de uso de un software que es importante para la estrategia de su actividad, pero existe el riesgo de que el proveedor del software no cumpla sus obligaciones de mantenimiento.

Para asegurarse del cumplimiento, la solución consiste en celebrar un contrato incluyendo el depósito de datos del software ante un tercero de confianza, en el cual se determinan las condiciones de acceso o la transferencia de dichos datos a la empresa usuaria en los casos de incumplimientos del proveedor. El acceso al código de datos deberá permitir al usuario ejercer los derechos concedidos por el contrato de licencia o realizar las operaciones de mantenimiento que estaban a cargo del proveedor negligente.

III

El contrato de escrow en el ordenamiento jurídico español

El Tribunal Supremo se pronunció sobre el contrato de escrow en una Sentencia de 24 de octubre de 2014. En este caso, el Alto Tribunal rechazó el recurso de casación interpuesto por el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de octubre de 2012, que absolvió al Banco de Santander del pago del depósito de 150 millones de dólares recibido en concepto de señal por la venta del Banco de Venezuela.

Dicho Tribunal afirmó que el cambio normativo y la falta de autorización de la venta por el gobierno venezolano no pueden dar lugar a un supuesto de imposibilidad legal sobrevenida de cumplimiento de lo pactado y que no debe dejarse sin efecto lo acordado entre las partes en cuanto a la aplicación del importe del contrato de escrow.

El mismo Tribunal recuerda que las partes eran conscientes de los riesgos de falta de autorización gubernamental y que la suscripción del contrato de escrow confirmaba el conocimiento de la existencia de estos riesgos por parte del comprador.

Sin embargo, mientras que la Audiencia Provincial había considerado que la intervención de un tercero no constituía un elemento esencial del contrato, el Tribunal Supremo afirma que dicha intervención es necesaria. El Tribunal Supremo finalmente inadmite el recurso de casación y confirma la sentencia apelada.

De tal modo que el contrato de escrow se inserta en una relación contractual y asegura el cumplimiento acordado en el contrato principal gracias a la intervención de un tercero en la fase de ejecución. 

IV

Conclusiones

Mediante el contrato de escrow se genera la confianza suficiente entre las partes para poder cerrar un acuerdo o negocio, el cual queda bajo la atenta vigilancia de un tercero encargado de velar por su cumplimiento. El mismo está presente sobre todo en transacciones internacionales complejas o de cierta relevancia económica, ya que garantiza la seguridad jurídica y la efectividad a favor del cumplimiento de las prestaciones del contrato principal, dado su carácter instrumental o accesorio.

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