El comercio electrónico y la protección del consumidor

La elección de foro y ley aplicable en los contratos online con consumidores

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I

Las empresas de e-commerce y los consumidores

Este aumento constante de las compraventas realizadas a través de internet a nivel nacional y europeo ha tenido lugar en paralelo con el crecimiento exponencial de grandes empresas de e-commerce y distribución, como, por ejemplo, de una de las más conocidas: Amazon. En el último año, Amazon alcanzó ingresos netos por las ventas online de 178 mil millones de U.S. dólares, por encima de los 135.99 mil millones de U.S. dólares facturados en 2016.

En la gran mayoría de los casos, y afortunadamente, las compras efectuadas por internet no ocasionan problemas jurídicos a quienes las efectúan y se llevan a cabo en el respeto de los derechos de los consumidores. En aquellos casos en que se produce algún conflicto entre consumidor y vendedor, de manera general, las empresas de e-commerce cuentan determinados procedimientos internos que tienen el objetivo de fomentar una solución amistosa con el consumidor.

Pero justamente por tratarse de procedimientos internos y no intervenir un tercero completamente ajeno a los intereses de la empresa, el consumidor, más aún cuando no conoce sus derechos, puede resultar perjudicado. Por tanto, no es de extrañarse que el consumidor, buscando mayor seguridad jurídica, opte por judicializar el conflicto. Pero también en este caso el consumidor va a encontrarse con obstáculos establecidos por las empresas: las cláusulas de elección de foro y de ley aplicable.

Cartel open shop

II

Las cláusulas de elección de foro y de ley aplicable en la contratación electrónica con consumidores

«Cuando un consumidor compra en internet, acepta las condiciones generales de la contratación, fijadas por la empresa de e-commerce, que a menudo no va a tener su sede en España sino en el extranjero, en general en un país que le resulta más idóneo a nivel jurídico (aquellos en que la legislación fiscal o social o de protección de los consumidores resulte más flexible).»

Dentro de estas condiciones generales de la contratación (que generalmente se pueden encontrar en un enlace en letra pequeña en la parte inferior (abajo del todo) de las páginas web de las empresas), es muy frecuente (y casi automático) que existan cláusulas de elección de foro y de ley aplicable. Básicamente, una cláusula de elección de foro es un apartado donde se elige el lugar (en general, el de un territorio de determinado país) a cuyos tribunales se deberá someter el litigio (o la corte arbitral en caso de cláusula arbitral). En general, se tratará del país donde la empresa matriz tenga su domicilio social, y por tanto, en los casos de las multinacionales del e-commerce, un país en muchos casos distinto al del domicilio del consumidor. Y para el consumidor no es lo más práctico tener que litigar en el extranjero, sobre todo cuando se trata de un litigio sobre un producto de generalmente reducido o escaso valor.

Por otra parte, una cláusula de elección de ley aplicable es un apartado en el cual se designa la ley con la cual se tendrá que resolver el litigio. En los casos de empresas de comercio electrónico, éstas aplican generalmente una ley cuyas normas van a ser más favorables a sí mismas, en detrimento de los derechos de los consumidores.

«Pero las compras por internet son contratos de adhesión: significa que el consumidor no puede negociar ni cambiar el contrato que regula la compraventa que ha realizado.»

Por tanto, hay un desequilibrio entre la empresa, que fija unilateralmente las cláusulas que le resultan más favorables, y el consumidor, que no tiene más remedio que aceptar esas condiciones para realizar su compra.

III

La regulación comunitaria y nacional de la contratación con consumidores

Tras esta constatación, la Unión Europea ha fomentado la creación de legislaciones protectoras de los consumidores y usuarios, especialmente respecto del desarrollo del concepto de las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores (en especial, la DIRECTIVA 2011/83/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores). En España, esa protección se recoge en el Texto refundido de la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios de 2007. En este tema, nos interesa particularmente destacar su art.90:

Son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan:

1 La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.

2 La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble.

3 La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza.

De conformidad con este artículo, son declaradas abusivas – es decir, nulas – y no se podrán aplicar, las cláusulas que determinan la sumisión obligatoria a arbitrajes no especializados en el consumo, o a tribunales diferentes de los del lugar del domicilio del consumidor (es decir, a tribunales extranjeros) o de cumplimiento de la obligación (es decir España siempre que la entrega y/o el destino sea España). De la misma manera, la elección de una ley extranjera para resolver el litigio, cuando el domicilio del consumidor o el lugar de actividad de la empresa están en otro país, será nula.

IV

Las empresas de e-commerce en España

A continuación estudiamos los casos de aquellas grandes empresas de e-commerce y distribución con presencia en España que reflejan en sus condiciones generales de la contratación cláusulas de elección de foro y ley aplicable favorables a sus intereses en detrimento de los derechos de los consumidores y usuarios. En caso de litigio con tales empresas, las cláusulas consideradas abusivas no serán de aplicación, pudiéndose aplicar la ley española y acudir a los tribunales españoles para reclamar por el eventual perjuicio sufrido.

Mesa de escritorio con ordenador abierto

Amazon

Comenzamos con una empresa que tiene alcance prácticamente global y que se autodefine como la “tienda más grande del mundo”: Amazon. Amazon es una empresa estadounidense, con presencia en Europa mediante las empresas Amazon EU SARL, Amazon Services Europe SARL y Amazon Media EU SARL, con sedes en Luxemburgo. A nivel español, Amazon EU SARL cuenta con una sucursal en Madrid.

En sus condiciones generales de la contratación, encontramos varias cláusulas controvertidas. Respecto de la competencia judicial, se determina la competencia no exclusiva de los tribunales de Luxemburgo. En este caso, la cláusula es sensata, con el fin de evitar ser abusiva: esa sumisión no es exclusiva, lo que significa que no excluye la competencia de los tribunales de otros países, y por tanto se puede acudir a los tribunales españoles.

Por otro lado, se escoge como ley aplicable las leyes de Luxemburgo. En este caso sí que ello resulta abusivo, puesto que somete el conflicto exclusivamente, sin importar el domicilio del consumidor español o el lugar de actividad efectiva de la empresa – siendo que Amazon cuenta con un centro logístico en San Fernando de Henares (Madrid) – a dichas leyes extranjeras.

Aliexpress

Podría parecer que las condiciones de Amazon no son muy conformes con las normas de protección de los consumidores, pero si se comparan con las condiciones de su competidor principal, Aliexpress, las mismas salen muy bien paradas.

Aliexpress es una empresa con sede en China, perteneciente al grupo Alibaba, y que actúa en Europa mediante la empresa Aliexpress Europa, SL con sede en Madrid. Aliexpress se diferencia de Amazon por no vender productos propios, siendo únicamente un intermediador entre vendedores y compradores. En sus condiciones generales de la contratación se fija como único órgano competente para resolver los litigios el centro de arbitraje de Hong Kong, HKIAC, estipulándose como regla general el idioma inglés como lengua del procedimiento arbitral. Si el consumidor rechazase el arbitraje y decidiera emprender acciones legales ante los tribunales, se le considerará responsable de los posibles perjuicios a la empresa, lo que acentúa, si cabe, el carácter abusivo de la cláusula.

Respecto de la ley aplicable para resolver los litigios, se determina que serán las leyes de Hong Kong.Todas estas cláusulas son sin dudas abusivas, puesto que establecen un desequilibrio abismal entre la posición del consumidor español o europeo y la de la distribuidora.

Pixmania

Se trata de un distribuidor especializado en la venta de productos informáticos, con sede en París, y que ha abierto varias tiendas físicas en España desde hace unos años. Por ser una empresa europea, podríamos esperar que Pixmania cumpliese con las directrices de la UE y sus correspondientes legislaciones nacionales. Sin embargo, en sus condiciones generales de la contratación nos encontramos con que se determina la competencia exclusiva de los tribunales franceses, y se elige como ley aplicable a los eventuales conflictos la francesa. Por tanto, siendo no conforme a los estándares de protección del consumidor, y aunque Francia sea un país mucho más cercano (siendo incluso vecino nuestro), estas cláusulas se podrían considerar nulas.

Rakuten

A efectos de una comparación con una empresa similar a la anterior, podemos acudir al competidor japonés de Pixmania, Rakuten. Esta empresa de distribución cuenta con presencia en Europa a través de la empresa Rakuten Europe SARL, con sede en Luxemburgo. Y a pesar de no ser una empresa de origen europeo, nos damos cuenta de que cumple mejor con los estándares europeos de protección de los consumidores que su homóloga francesa. En efecto, en sus condiciones generales de la contratación, se definen como aplicables las leyes de Luxemburgo, pero pudiendo ser éstas excluidas conforme a las legislaciones nacionales. Y se elige la competencia no exclusiva de los tribunales de Luxemburgo, lo que permite al consumidor litigar en otro Estado según sean sus intereses.

V

Conclusiones

Podemos constatar que aún queda mucho trabajo por hacer para alcanzar una protección efectiva de los derechos de los consumidores a la hora de emprender acciones legales, especialmente en el caso de la venta y distribución online por las multinacionales del e-commerce. La mayoría de estas empresas tienen pendiente ajustarse a los estándares de protección impuestos por la normativa europea y nacional en cada Estado miembro de la UE, que le obliga a eliminar de sus condiciones generales aquellas cláusulas que impidan al consumidor acudir al derecho y al juez local que mejor conoce.

«Hoy en día debería ser la norma que, ante un conflicto, un consumidor particular pueda litigar en su país, aplicando una ley formulada en su idioma, y que sean las empresas – que mueven cantidades ingentes de dinero y en la mayor parte de las casos cuentan incluso con filiales o sucursales en los diferentes países – las que tengan que acudir al tribunal local.»

Ello no hará sino reforzar la seguridad del comercio electrónico, al aumentar la confianza del consumidor que adquiere bienes o servicios de una empresa que, aun siendo internacional, sabe que, ante cualquier problema jurídico, puede reclamarle según la ley local y ante el juez de su domicilio.

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