La configuración legal del «bitcoin» (₿) y de su uso en las transacciones mercantiles es uno de los retos a los que se enfrenta el jurista contemporáneo. Desde el lanzamiento en 2009 por su creador Satoshi Nakamoto del protocolo de tipo blockchain que se utiliza como base para los bitcoins y para el resto de criptomonedas, la utilización del bitcoin no para de crecer.
Por su propia naturaleza el bitcoin constituye un activo especulativo que puede suponer un determinado riesgo, sobre todo en el mercado minorista cuando los actores del mismo no cuentan con la suficiente especialización técnica necesaria para acometer las inversiones que pretenden realizar. Del mismo modo, se considera que las criptomonedas en general pueden favorecen la comisión de ciertos delitos, entre los que destaca el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo, y el tráfico de drogas.
También, el uso del bitcoin no deja de tener implicaciones de tipos fiscales, relacionadas con la evasión fiscal, ya que la propia estructura de cadenas de bloques o blockchain garantiza un elevada privacidad o anonimato, pero al mismo tiempo dotan al sistema de la seguridad de que el sistema de transacciones no pueda alterarse arbitrariamente, y de fiabilidad y verificabilidad de las transacciones.
Configuración jurídica del Bitcoin
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha adoptado una posición en cuanto a la naturaleza jurídica del bitcoin, si bien en el marco de una cuestión prejudicial de carácter fiscal relacionada con la Directiva del IVA, en la sentencia de fecha 22 de octubre de 2015 (asunto C-264/14). Al respecto, en dicha sentencia el TJUE considera, remitiéndose a un informe del año 2012 del Banco Central Europeo sobre las divisas virtuales, que se trata de una divisa virtual, en tanto en cuanto las mismas pueden definirse como un “tipo de moneda digital no regulada, emitida y verificada por sus creadores y aceptada por los miembros de una comunidad virtual concreta”. En tal sentido, añade que “la divisa virtual «bitcoin» forma parte de las divisas virtuales denominadas «de flujo bidireccional», que los usuarios pueden comprar y vender con arreglo al tipo de cambio. Por lo que respecta a su uso en el mundo real, estas divisas virtuales son análogas a las demás divisas intercambiables, y permiten adquirir bienes y servicios tanto reales como virtuales”.
No obstante, según el análisis del TJUE, las divisas virtuales – y, por tanto, el bitcoin -, se distinguen del dinero electrónico, tal como lo define la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio, así como sobre la supervisión prudencial de dichas entidades, por la que se modifican las Directivas 2005/60/CE y 2006/48/CE y se deroga la Directiva 2000/46/CE (DO L 267, p. 7), en la medida en que, a diferencia de este dinero, “en el caso de las divisas virtuales los fondos no se expresan en la unidad de cuenta tradicional, por ejemplo, en euros, sino en una unidad de cuenta virtual, como el «bitcoin»”.
En relación con el objeto de dicha sentencia – y aspecto que resulta fundamental desde el punto de vista tributario -, el TJUE determinó que las operaciones de intercambio de divisas que incluyan al bitcoin estarán exentas del IVA, equiparando su uso de monedas virtuales a las divisas convencionales. Dicha conclusión no es sino la aseveración de que el bitcoin constituye un “medio de pago” a todos los efectos, ostentando pleno poder liberatorio en igualdad de condiciones – como hemos dicho, desde la perspectiva fiscal -, que las divisas convencionales.
Sin embargo, el bitcoin es un tipo de moneda virtual que no tiene un emisor concreto, está protegida por criptografía y que, al contrario de las monedas electrónicas, no tiene un control centralizado sino que se caracteriza por su naturaleza descentralizada al no estar controlada por ninguna autoridad.
Por lo tanto, el Bitcoin no se puede calificar como moneda electrónica.
El Banco Central Europeo (BCE) en su Informe de Febrero de 2015 relativo a las Monedas Virtuales afirma que el bitcoin no se puede calificar literalmente como solo “moneda”. Dicho Banco Central prefiere hablar de “Virtual Currency Schemes” (VCS), es decir “sistema de moneda virtual”. Eso porque el bitcoin adolece de algunas de las características que la literatura económica atribuye a la moneda, ni tampoco posee los rasgos jurídicos que son propios del dinero. Además, no está plenamente aceptado como medio de intercambio e instrumento universal para cumplir las obligaciones pecuniarias.
Riesgos asociados a las transacciones con Bitcoin
De otro lado, la European Banking Authority (EBA) en su Opinión sobre las monedas virtuales de 4 de julio de 2014, señala los requisitos necesarios para disciplinar “las monedas virtuales”. La EBA, con su opinión, se dirige a las autoridades nacionales de vigilancia bancaria para que indiquen a los intermediarios financieros que no es recomendable la adquisición, tenencia y/o venta de monedas virtuales en ausencia de un marco normativo seguro. Si bien la EBA reconoce los posibles beneficios que puede tener el uso de monedas virtuales (por ejemplo, transacciones más rápidas, seguras y económicas) considera que, aun así, los riesgos superan con creces a los beneficios.
Siguiendo dichas indicaciones, el pasado 8 de febrero de 2018 el Banco de España y la CNMV publicaron un Comunicado conjunto dirigido a inversores y a usuarios de servicios financieros minoristas, donde advirtieron de determinados riesgos concretos relacionados con la adquisición de criptomonedas – en especial, bitcoins – y la participación en una ICO.
En relación con las criptomonedas – entre las que destacan los bitcoins -, señalan, resumidamente, que:
- las criptomonedas no están sujetas a regulación legal ni a supervisión bancaria: por ello, la tenencia y compraventa de criptomonedas no se benefician de las garantías y salvaguardias asociadas a los productos financieros regulados;
- en relación a los ICOs (“Initial Coin Offering” o “ofertas iniciales de criptomonedas”), en el caso de una controversia la ley aplicable y el juez competente serán en la práctica totalidad extranjeros, dado el carácter transfronterizo de dichas operaciones (los actores implicados en la emisión, custodia, comercialización de criptomonedas, tales como plataformas de intercambio, emisores de ICOs, o proveedores de carteras digitales, se encuentran mayormente localizados fuera de territorio español). De modo que, al aplicarse una ley extranjera, los inversores carecerían de las protecciones que ofrece la legislación española en particular, y, en general, la Unión Europea;
- las inversiones en criptomonedas no están protegidas por un fondo de garantía como sucede con el efectivo bancario o los valores depositados en entidades de crédito. Además, esta inversión es altamente especulativa y está vinculada estrechamente a tecnologías poco consolidadas, con lo que aumentan los riesgos de fallos operativos y amenazas cibernéticas, pudiéndose dar indisponibilidad temporal del sistema o, incluso, pérdida total de las inversiones realizadas;
- la venta de “criptomonedas” para obtener efectivo convencional puede resultar complicada debido a la ausencia de mercados equiparables a los mercados organizados de valores sujetos a regulación legal. Además, dicha venta se caracteriza por la falta de transparencia respecto de las comisiones y el precio se caracteriza por su extrema volatilidad;
- el tecnicismo del lenguaje utilizado en el entorno de las criptomonedas y poca claridad sobre la entidad y la naturaleza de los riesgos asumidos con la inversión.
Regulación en otros ordenamientos
Alemania
Alemania se ha pronunciado recientemente sobre el tratamiento fiscal de las criptomonedas. El Ministerio de Finanzas de dicho país en documento de fecha 27 de febrero de 2018 ha reconocido a las criptomonedas – con especial referencia al bitcoin – como un medio de pago equivalente a una moneda de curso legal. De modo que, en tanto en cuanto se utilice como medio de pago, las compras de bienes o servicios con bitcoins y otras criptomonedas estarán exentas de imposición. A tal efecto, se requiere que la transacción se efectúe mediante criptomonedas que constituyan métodos alternativos, contractuales e inmediatos de pago y que su único propósito sea el de servir como tales.
Italia
Italia, por otro lado, desde el inicio del fenómeno bitcoin en 2015 expresó sus preocupaciones, alertando su Banco Central de los riesgos asociados a su utilización.
Fuera de la UE resulta interesante mencionar los casos de Japón y Estados Unidos de América.
Japón
Japón se convirtió en el primer país en reconocer las criptomonedas como medios de pago, específicamente los bitcoins, según autorización de la Agencia de Servicios Financieros de Japón. Los usuarios japoneses pueden utilizar bitcoins para pagar por bienes y servicios, aunque se exige a las empresas y operadores dedicados a compraventa e intercambios de criptomonedas que cuenten con una licencia especial para ello, estando sometidos a auditorías anuales.
Estados Unidos de América
En EE.UU. la decisión de regular las bitcoins vino de manos de los tribunales, cuando el juez federal Jack Weinstein decretó que las monedas virtuales, como el bitcoin, podían ser reguladas como “commodities” (mercancías, materias primas o productos básicos; bienes y servicios homogéneos) y que por tanto, estaban sujetos a la supervisión de la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) – organismo encargado de regular los mercados de materias primas, futuros y derivados en EE.UU.
Conclusiones
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos el bitcoin no cuenta aún con el reconocimiento como medio de pago equivalente a una moneda de curso legal, si bien su uso está permitido legalmente – o avalado jurisprudencialmente – como medio de pago equiparable al de las monedas tradicionales o electrónicas, aunque su configuración jurídica difiere sustancialmente de las mismas.
De modo que el bitcoin – entre otras criptomonedas -, puede ser utilizado como medio de intercambio para adquirir bienes o servicios, pero sus propias características y entorno netamente digital supone el incremento de los riesgos inherentes a su utilización, como alertan prácticamente la totalidad de las instituciones financieras y de supervisión bancaria.
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